A criminalização da transmissão do HIV no Brasil: avanços, retrocessos e lacunas

The criminalization of HIV transmission in Brazil: advances, setbacks and gaps

Carla Rocha Pereira Simone Souza Monteiro Sobre os autores

Resumos

Este estudo visa examinar os processos judiciais relacionados à infecção pelo vírus da Aids durante a pratica sexual no Brasil e suas implicações para a atualização do estigma do HIV/Aids. A reflexão foi centrada na análise dos processos de transmissão do HIV registrados no Portal JusBrasil e na revisão da produção acadêmica e de reportagens da mídia sobre o tema. Os dados revelam a convergência das visões de juristas, órgãos governamentais e representantes da sociedade civil organizada acerca das implicações negativas da criminalização da transmissão do HIV. Revelam-se também avanços, expressos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da transmissão do vírus como transmissão de moléstia grave (Artigo 131), e não como tentativa de homicídio, e pela definição da Aids como agravo crônico e não como "sentença de morte". Todavia, existem retrocessos, como a tentativa de implementar leis que criminalizam a transmissão do vírus com penas severas e desconsideram as atuais tecnologias de prevenção e tratamento e os receios do estigma da Aids. Diante da escassez de estudos nacionais acerca do assunto, recomenda-se fomentar o debate e a produção acadêmica sobre os efeitos da criminalização da transmissão do HIV à luz do atual cenário da Aids no Brasil e no mundo.

Transmissão do HIV/Aids; criminalização; ações judiciais; Brasil


This study aims to examine the legal procedures related to infection with the Aids virus during sexual practices in the Brazilian context and its implications for updating the stigma of HIV/Aids. The reflection focused on the analysis of processes related to HIV transmission recorded in JusBrasil Portal and review of the academic literature and media reports on the subject. Data reveal the convergence of views of lawyers, government agencies and representatives of civil society about the negative implications of criminalization of HIV transmission; and advances expressed by the jurisprudence of the Supreme Court about the spread of the virus as a serious disease transmission (Article 131) and not as attempted murder and the definition of Aids as a chronic injury and not as "death sentence". However, there are setbacks as attempting to implement laws that criminalize the transmission of the virus with severe penalties and disregard the current technologies for the prevention and treatment of Aids and the stigma of fears. Given the scarcity of national studies on the subject, fostering debate and academic literature on the effects of criminalization of HIV transmission light of the current situation of Aids in Brazil and worldwide is recommended.

transmission of HIV/AIDS; criminalization; lawsuits; Brazil


Introdução

Após quatro décadas do surgimento da epidemia de Aids, uma das importantes conquistas em termos globais refere-se ao aumento da perspectiva de vida das pessoas vivendo com HIV/Aids (PVHA), decorrente do acesso ao tratamento e da diminuição global de novos casos. Todavia, nos contextos regionais, existem barreiras socioculturais, políticas e econômicas que reforçam o estigma vinculado ao HIV/Aids e comprometem o controle da epidemia. Isso significa dizer que o diagnóstico positivo do HIV ainda é associado ao medo do isolamento social, do afastamento de familiares, parceiros/as e amigos e da perda do emprego. Tal receio reduz a busca pelo conhecimento da condição sorológica, contribui para o silêncio acerca do diagnóstico positivo e inibe o acesso aos recursos disponíveis na rede de saúde (UNAIDS, 2014UNAIDS; UNDP. Summary of main issues and conclusions. International Consultation on the Criminalization of HIV Transmission. Genebra: UNAIDS, 2008. Disponível em: <http://data.unaids.org/pub/Report/2008/20080919_hivcriminalization_meetingreport_en.pdf>. Acesso em: 8 abr. 2014.
http://data.unaids.org/pub/Report/2008/2...
).

Frente às implicações do estigma da Aids para o acesso às tecnologias de prevenção e tratamento, cabe avançar na análise de sua dinâmica e formas de enfrentamento. Partindo do conceito de estigma como um atributo ou marca depreciativa que tem implicações para as interações sociais de seus portadores (GOFFMAN, 1980GOFFMAN, E. Estigma: notas sobre a manipulação da identidade deteriorada. Rio de Janeiro: Zahar, 1980.), tem-se argumentado que a produção do estigma não é intrínseca às relações sociais e não está restrita à imputação de qualidades negativas ao outro. Segundo essa perspectiva, ao diferenciar o indivíduo/grupo portador do estigma e colocá-lo numa posição desvantajosa, os processos de estigmatização cumprem a função de produzir e manter as desigualdades e hierarquias sociais. Baseado nesse pressuposto, considera-se que o combate ao estigma da Aids implica o reconhecimento da vinculação do estigma da Aids a processos mais amplos, de produção de desigualdades sociais e de gênero, e não garantia de direitos sociais e humanos, que diferenciam o acesso a bens materiais e simbólicos dos indivíduos nas diversas realidades sociais (PARKER, 2012PARKER, R. Stigma, prejudice and discrimination in global public health. Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 28, n. 1, p.164-169, jan. 2012.; MONTEIRO; VILLELA; SOARES, 2013MONTEIRO, S.; VILLELA, W.; SOARES, P. The interaction between axes of inequality in studies on discrimination, stigma, and HIV/Aids: contributions to the recent international literature. Global Public Health, v. 8, n. 5, p. 519-33, 2013.; HATZENBUEHLER; PHELAN; LINK, 2013HATZENBUEHLER, M.; PHELAN, J.; LINK, B. Stigma as a fundamental cause of population health inequalities. Am J Public Health, v. 103, n. 5, p. 813-821, 2013.; MONTEIRO; VILLELA, 2013).

O artigo examina de que modo os processos judiciais relacionados à infecção do vírus da Aids contribuem para atualizar o estigma do HIV/Aids. Tendo em vista que, segundo as ações judiciais, a não revelação do diagnóstico positivo em contextos de risco, como a prática do sexo sem proteção, tende a caracterizar a intencionalidade da infecção do outro, objetiva-se analisar as situações nas quais a pessoa infectada pelo HIV pode processar seu/sua parceiro/a por não ter sido informada da condição sorológica dele/dela durante a prática sexual.

Nos processos, a pessoa infectada pelo HIV acusa o/a parceiro/a para que ele/ela seja penalizado/a, e o Estado cria as condutas criminalizáveis para punir os indivíduos com base nas leis. A criminalização do indivíduo pode ser influenciada por marcadores sociais, como classe, renda e comportamento ditos "desviantes", e se divide em dois processos: (1) criação e sanção de leis penais para incriminar ou permitir a punição; (2) ação punitiva para as pessoas que praticaram algum ato criminalizado primariamente (ZAFFARONI et al., 2003VENTURA, M. As estratégias de promoção e garantia dos direitos das pessoas que vivem com HIV/Aids. Divulgação em Saúde para Debate, Rio de Janeiro, n. 27, p. 107-115, ago. 2003.).

A revisão da literatura internacional11 Por meio dos descritores: jurisprudence; legislation; discrimination; prejudice; stigma, aids; HIV; criminalization; criminal law; transmission e legislation as topic foram selecionados 41 artigos nas bases Scopus e PubMed publicados até agosto de 2013. acerca da criminalização da transmissão do HIV revela que a maioria dos artigos versa sobre a realidade de países desenvolvidos, principalmente os Estados Unidos e Canadá. Apesar dos avanços acerca do respeito aos direitos humanos de seus cidadãos, esses países possuem leis rígidas e penalidade rigorosa para as PVHA que não avisaram aos seus/suas parceiros/as sobre sua condição sorológica e tiveram relações sexuais desprotegidas que resultaram ou não na transmissão do HIV.

Nos Estados Unidos, as leis que criminalizam a transmissão do HIV têm imposto penalidades às PVHA que variaram de 12 meses até 30 anos de prisão, além do pagamento de multa de U$ 2.500,00. Tais processos têm contribuído para o aprofundamento do estigma e da discriminação de grupos marginalizados (mulheres negras e/ou com baixo poder aquisitivo) (AHMED; HANSSENS; KELLY, 2009AHMED, A.; HANSSENS, C.; KELLY, B. Protecting HIV-positive women's human rights: recommendations for the United States National HIV/AIDS Strategy. Reproductive Health Matters, Londres, v. 17, n. 34, p. 127-134, 2009.; GALLETLY; DIFRANCEISCO; PINKERTON, 2009GALLETLY, C. L.; PINKERTON, S.D. Conflicting Messages: How Criminal HIV Disclosure Laws Undermine Public Health Efforts to Control the Spread of HIV. AIDS and Behavior, v. 10, p. 451-461, 2006.; GALLETLY; PINKERTON, 2006). No contexto canadense, é crescente o processo de criminalização da transmissão do HIV, envolvendo negros e homossexuais, reforçando a discriminação dessas populações (DEJ; KILTY, 2012DEJ, E.; KILTY, J.M. "Criminalization Creep": A Brief Discussion of the Criminalization of HIV/AIDS Nondisclosure in Canada. Canadian Journal of Law and Society, Toronto, v. 27, p. 55-66, 2012.; BRYAN; O'BYRNE, 2012BRYAN, A.; O'BYRNE, P. A Documentation Policy Development Proposal for Clinicians Caring for People Living with HIV/AIDS. Policy, Politics, & Nursing Practice, v. 13, n. 2, p. 98-104, 2012.; KA HON CHU; ELLIOTT, 2009KA HON CHU, S.; ELLIOTT, R. Criminal law and cases of HIV transmission or exposure. Canadian HIV/AIDS Legal Network, Toronto, v. 14, n. 2, p. 56-58, dez. 2009.).

As leis que criminalizam a transmissão do HIV igualmente vêm reforçando o estigma relativo ao HIV/Aids em países africanos, como Burkina Faso e Malawi. Nesses contextos, prevalecem visões fatalistas, que vinculam o HIV à morte e julgamentos morais em relação às pessoas com sorologia positiva (POTEAT et al., 2011POTEAT, T. et al. HIV Risk among MSM in Senegal: A Qualitative Rapid Assessment of the Impact of Enforcing Laws That Criminalize Same Sex Practices. Plos One, São Francisco, v. 6, n. 12, p. 1-8, Dec. 2011.; SANON et al., 2009SANON, P. et al. Advocating prevention over punishment: the risks of HIV criminalization in Burkina Faso. Reproductive Health Matters, Londres, v. 17, n. 34, p. 146-153, 2009.; STACKPOOL-MOORE, 2013STACKPOOL-MOORE, L. 'The intention may not be cruel... but the impact may be': understanding legislators' motives and wider public attitudes to a draft HIV Bill in Malawi. Sexually Transmitted Infections, Londres, v. 89, p. 285-289, 2013.). Não foram encontrados estudos sobre a criminalização da transmissão do HIV em países que têm violado os direitos humanos das PVHA, como a Rússia. No entanto, o aumento de casos de HIV entre as populações mais vulneráveis nesse país tem sido impulsionado pela criminalização de usuários de drogas e a marginalização dos homossexuais (JANSEN, 2014JANSEN, R. Preconceito mata: epidemia russa é a que mais cresce no mundo, insuflada por discriminação. Jornal O Globo, Rio de Janeiro, 18 maio 2014. Sociedade, p. 41.). Segundo recente estudo de Schilovskaya (2014), as PVHA na Rússia reconhecem que seus direitos têm sido violados e culpam o governo por não fornecer segurança social; muitos evitam divulgar sua condição sorológica pelo receio de serem rejeitadas, perderem o emprego, serem processadas pela transmissão do vírus e seus familiares serem discriminados. Na contramão dessa tendência, alguns países asiáticos têm repensado os processos de criminalização do HIV entre homossexuais, trabalhadoras do sexo e usuários de droga, em função dos avanços no tratamento e cuidado (CSETE; DUBE, 2010CSETE, J.; DUBE, S. An inappropriate tool: criminal law and HIV in Asia. AIDS, v. 24, supl. 3, p. S80-S85, 2010.).

Diante das implicações da criminalização da transmissão do HIV no âmbito dos direitos e da ética, este artigo analisa a existência de leis que criminalizam as PVHA pela transmissão sexual do HIV no Brasil nas relações consentidas. Por meio de revisão bibliográfica, da caracterização da legislação existente no país, dos processos judiciais e das notícias divulgadas na mídia, objetiva-se identificar avanços, retrocessos e lacunas sobre a criminalização da transmissão do HIV no contexto nacional.22 A Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ - JCE-E26/103.122/2008) financiou a revisão bibliográfica nacional e internacional sobre a discriminação de pessoas vivendo com HIV/Aids.

Procedimentos metodológicos

O levantamento bibliográfico e documental é uma fase fundamental da busca de informações sobre o tema pesquisado, podendo ser realizado em diferentes fontes e bases de dados, por meio de diversas metodologias e técnicas de análise (BASTOS; DESLANDES, 2005BASTOS, O. M.; DESLANDES, S.F. Sexualidade e o adolescente com deficiência mental: uma revisão bibliográfica. Ciência & Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v. 10, n. 2, p. 389-397, 2005.; SÁ-SILVA; ALMEIDA; GUINDANI, 2009). Essa abordagem norteou o mapeamento da produção acadêmica e documental sobre a criminalização da transmissão do HIV em três etapas complementares.

A primeira refere-se à produção acadêmica nacional. Foram consultadas as bases SciELO e LILACS, tendo por base os descritores "legislação", "jurisprudência", "transmissão", "HIV", "crime", entre outros, até o final de 2013. Como não foi localizado nenhum artigo nessas bases, optou-se por utilizar o buscador do Google33 O Google Search é um serviço da empresa Google, sendo possível realizar pesquisas na internet sobre qualquer tipo de assunto ou conteúdo. No momento é a ferramenta de busca mais utilizada na internet. e do Google Acadêmico a partir da combinação dos mesmos descritores. Tal busca resultou em: dois artigos da década de 1990, um artigo de uma ONG e uma tese de doutorado de 2013.

A segunda fonte diz respeito às reportagens sobre a criminalização da transmissão do HIV disponibilizadas na internet e na mídia. Foi usado o Portal da Agência de Notícias da Aids, criado em 2003, que reúne notícias e disponibiliza reportagens para jornais regionais e de ampla circulação no país e sites.44 Não encontramos a lista de jornais e sites que utilizam o Portal como fonte de notícias, mas, segundo a Agência, as notícias são produzidas e assinadas por especialistas da área da saúde, por pessoas que vivem com HIV/Aids, além de dados internacionais e nacionais sobre a epidemia. Através do descritor "criminalização" foram encontradas 34 reportagens, mas apenas 15 abordavam especificamente o tema; foram excluídas 18 matérias sobre a criminalização da homofobia, crítica da Igreja Católica ao uso da camisinha e aborto, trabalho sexual, usuários de drogas e casamento gay. As reportagens selecionadas para a análise foram publicadas entre os anos de 2008 a 2012.

A terceira fonte envolveu o levantamento dos processos relativos à transmissão do HIV disponibilizados no Portal JusBrasil, que organiza a informação jurídica brasileira de todos os tribunais brasileiros55 Supremo Tribunal Federal (STF); Superior Tribunal de Justiça (STJ); Tribunal Superior Eleitoral (TSE); Tribunal Superior do Trabalho (TST); Superior Tribunal Militar (STM); Turma Nacional de Uniformização (TNU); Tribunais Regionais Federais (TRF); Tribunais Regionais Eleitorais (TRE); Tribunais Regionais do Trabalho (TRT); Tribunais de Justiça (TJ). e no site do Supremo Tribunal Federal (STF). Foram encontrados 172 processos relacionados ao descritor "Transmissão do vírus HIV" no Portal JusBrasil, mas muitos estavam repetidos em função do andamento e não conclusão. Foram selecionadas para análise somente nove ações, que contemplavam a transmissão do vírus através do sexo consentido e uma acusação de estupro por constar a transmissão do vírus para três menores por sexo consentido. Foram excluídos os casos de estupro; violência sexual; transmissão via transfusão de sangue; não revelação do status do HIV de médicos para gestantes ou demora da entrega do resultado; negligência materna nos casos de transmissão vertical; gratuidade de medicamento; contaminação em acidente de trabalho de profissionais de saúde; entre outros.

Resultados

O debate brasileiro sobre a criminalização

A revisão bibliográfica indicou a escassez de estudos acerca da criminalização do HIV no Brasil, mas cabe comentar os trabalhos encontrados. Segundo os artigos de Aranha (1994)_______. Ministério da Saúde. Departamento de DST, AIDS e Hepatites Virais teme retrocesso e aumento de discriminação após matéria sobre "barebacking" veiculada pela TV Globo. Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais. Publicado em: 21 mar. 2015. e Mott (2002)MOTT, L.A. Transmissão Dolosa do HIV-Aids: relatos na imprensa brasileira. Impulso: Revista de Ciências Sociais e Humanas, Piracicaba, v. 13, n. 32, p. 157-174, set./dez. 2002. , a década de 1990 marca o começo do debate jurídico da criminalização da transmissão do vírus no cenário nacional. O enquadramento jurídico limita-se a dois artigos do Código Penal Brasileiro: Artigo 130 (contágio venéreo) e Artigo 131 (contágio de moléstia grave). Tal enfoque foi influenciado pela ausência de um tratamento eficaz e pela alta letalidade da Aids.

Segundo Mott (2002), o Artigo 130 é de difícil aplicação porque o vírus pode ser transmitido de outras formas, além da relação sexual. Para Aranha (1994), o Artigo 131 apresenta melhor enquadramento jurídico, pois define como delito qualquer ato do indivíduo que resulte na transmissão do HIV; ademais, caracteriza que, ao assumir o risco de não proteger o/a parceiro/a durante a relação sexual ou o compartilhamento de uma seringa para o uso de drogas, o indivíduo que conhece sua condição sorológica pode responder por tentativa de homicídio caso a transmissão do HIV leve a outra pessoa ao óbito.

Com base na análise de 50 reportagens sobre a suposta transmissão intencional do HIV, publicadas nas décadas de 1980 e 1990, Mott (2002) destaca a presença de termos estigmatizantes amplamente usados na mídia e a divisão entre os "culpados" (homossexuais, prostitutas, usuários de droga) e os "inocentes" (hemofílicos, crianças) pela infecção. As matérias enfatizavam como certos soropositivos eram considerados "perigosos" para a sociedade e acusados de utilizar o sangue contaminado como "arma" para fugir de hospitais e cadeias e intimidar pessoas para roubar.

No campo jurídico, Mott salienta que, para alguns juristas, a transmissão do HIV não tem a intenção de matar e o crime pode ser enquadrado no contágio de moléstia grave (Artigo 131). Para outros juristas, existe intenção de transmitir uma doença grave e incurável, definida como "culpa consciente" do portador do vírus, que pode ser enquadrada como tentativa de homicídio simples (de 6 a 20 anos de prisão) ou qualificado (de 12 a 30 anos de prisão). Prevaleceu a segunda visão, e, em 2000, a Comissão Especial do Ministério da Justiça aprovou como crime a transmissão voluntária e involuntária do HIV, com pena de três meses a dois anos de prisão. Nas palavras do autor:

O projeto do novo Código Penal decidiu considerar crime um soropositivo manter relações sexuais sem camisinha, assumindo o risco de transmitir a doença. O portador poderá ser condenado pelo crime de perigo de contágio de moléstia grave ou dano à saúde. O crime existirá mesmo se o parceiro não for contaminado. (MOTT, 2002, p. 171).

Tendo por base a caracterização da transmissão do HIV via ato sexual como tentativa de homicídio qualificado, Guimarães (2011) salienta as críticas das lideranças do movimento social acerca das implicações da criminalização da transmissão do HIV para o aumento dos processos de estigmatização relacionados à Aids. Na visão de um conjunto de ONG-Aids,6 os tribunais devem se ater às provas científicas para esclarecer dúvidas no decorrer dos processos, principalmente quando não se sabe ao certo a autoria da transmissão. Faz-se necessário um grande debate acerca da corresponsabilidade da proteção da transmissão do vírus, haja vista que o soropositivo não é o único responsável, dado que o seu parceiro deve solicitar o uso da camisinha. Nos casos de relação sexual consentida e sem o uso do preservativo, o Estado não deve interferir na esfera privada dos indivíduos.

Frente ao papel histórico da sociedade civil organizada na construção de respostas para o enfrentamento da epidemia de Aids no Brasil (RAMOS, 2004BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, 7 de dezembro de 1940. Código Penal Brasileiro. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, dez. 1940.; GALVÃO; BASTOS; NUNN, 2012) - incluindo a defesa direitos humanos das PVHA por meio da oferta de assessoria jurídica no enfrentamento dos casos de discriminação e ausência de acesso a assistência social e de saúde (VENTURA, 2003UNDP. Comissão Global sobre o HIV e o Direito. Riscos, Direitos e Saúde. Nova York: UNDP, HIV/AIDS Group, 2012.), Guimarães (2011) argumenta que as ONGs têm maior legitimidade para caracterizar os processos sobre a transmissão sexual do vírus e afirma:

Assim, sugerimos o procedimento da promotoria inglesa: 1. O acusado deve saber que tinha o HIV e que podia infectar outras pessoas, mediante certos comportamentos (como já faz a Justiça brasileira). 2. As relações sexuais devem realmente oferecer riscos de transmissão, com base científica. 3. O acusador deve ter o HIV (não à exposição sem infecção). 4. O acusador deve provar que não tinha o HIV antes do relacionamento. 5. O acusador não deve ter tido relações sexuais nem outro tipo de conduta que oferecesse risco, entre outros. (GUIMARÃES, 2011, p. 26).

A reflexão de Godoi (2013)GODOI, A. M. Criminalização da Transmissão Sexual do HIV: Uma Abordagem Bioética. 2013. 270 p. Tese (Doutorado em Bioética) - Faculdade de Ciências da Saúde, Universidade de Brasília, Brasília, 2013. avança na discussão acerca da criminalização da transmissão do HIV ao conjugar o levantamento de estudos e processos nos tribunais com os relatos de PVHA, de profissionais de saúde e de ministros do Supremo Tribunal Federal. Seu trabalho resultou na sistematização das penas do Decreto-Lei nº 2.848 (Código Penal Brasileiro), que podem ser aplicadas para a transmissão sexual do vírus, descrita no quadro 1, bem como dos Projetos de Lei vinculados à criminalização da transmissão do vírus, apresentados no quadro 2, que tentam ser aprovados no âmbito do legislativo.

Quadro 1.
Dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848 (Código Penal), de 7 de dezembro de 1940, Brasil. Fonte: Godoi, 2013.

Quadro 2.
Projetos de Lei sobre a criminalização da transmissão do vírus (BRASIL, 2013). Fonte: Guimarães, 2011; Godoi, 2013. * Anexados ao PL Nº 4.887, de 2001.

Segundo Godoi (2013), as leis de cunho moral são difíceis de serem votadas pelos parlamentares, principalmente pelos possíveis impactos nas bases eleitorais, decorrentes das controvérsias e críticas da sociedade civil organizada. Nessa direção, cabe citar a dificuldade de se discutir temas polêmicos, como o aborto e os direitos da população LGBT,77 Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros. na Câmara dos Deputados. No caso do aborto no Brasil, a visão religiosa sobre o tema se contrapõe ao direito da mulher de interromper a gestação. O mesmo embate ocorre na discussão de ativistas, pesquisadores e gestores sobre os direitos da população LGBT, relacionada à exposição desses indivíduos a situações de violência e discriminação (CARRARA, 2013CARRARA, S. Discriminação, políticas e direitos sexuais no Brasil. In: MONTEIRO, S.; VILLELA, W. (Orgs.). Estigma e Saúde. Rio de Janeiro: Editora Fiocruz, 2013. p. 143-160.).

De acordo com Godoi (2013), dos 18 processos nos tribunais brasileiros relativos à criminalização da transmissão do HIV, 10 foram denunciados ou condenados por tentativa de homicídio e sete por lesão corporal grave. Para ser comprovada a intencionalidade, basta que o portador conheça o seu status sorológico e não tenha utilizado preservativo no momento da relação sexual. Ou seja, para alguns juízes, o uso do preservativo pode dispensar a revelação do diagnóstico para o parceiro.

Depreende-se que, juridicamente, a informação acerca da sorologia positiva para o/a parceiro/a sexual é central no julgamento acerca da responsabilidade da PVHA pela transmissão do HIV. Todavia, do ponto de vista dos soropositivos integrantes do estudo de Godoi, a não revelação do diagnóstico está atrelada, principalmente, ao medo de perder o/a parceiro/a. Aqueles que utilizam o preservativo no começo da relação tendem a abandoná-lo, e, por vezes, os parceiros, mesmo cientes do status sorológico de seus companheiros, assumem o risco da prática do sexo sem proteção.

Segundo estudos com casais com sorologias distintas para o HIV, a soropositividade de um acaba se tornando um "segredo conjugal" na tentativa de proteger o/a parceiro/a de retaliações sociais e reforçar o vínculo entre o casal (MAKSUD, 2012MAKSUD, I. Aspectos da conjugalidade face à sorodiscordância para o HIV/AIDS. Cadernos de Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 28, n. 6, p.1196-1204, jun. 2012. ). Demais pesquisas revelam as dúvidas de casais sorodiscordantes sobre a eficácia do uso do preservativo para a proteção do/a parceiro/a soronegativo/a e a dificuldade de negociação do uso nas relações estáveis; além da interferência da camisinha no prazer sexual, sobretudo entre os homens, tornando a mulher mais vulnerável ao HIV (REIS; GIR, 2005REIS, R. K.; GIR, E. Dificuldades enfrentadas pelos parceiros sorodiscordantes ao HIV na manutenção do sexo seguro. Revista Latino-Americano de Enfermagem, v. 13, n. 1, p. 32-7, jan./fev. 2005.).

Para Guimarães (2011), a despeito de ter havido avanços nas visões fatalistas e morais da Aids, a condenação moral dos soropositivos persiste, principalmente pelo questionamento de como o vírus foi contraído. Faz-se necessário envolver diversos atores da sociedade e do Estado, como gestores públicos, legisladores, pesquisadores, profissionais e operadores do direito, na discussão da criminalização da transmissão do vírus. Tal debate deve levar em conta que o medo da criminalização tende a afastar a população da testagem e do tratamento, devendo ser tratado como caso de saúde pública e não de justiça penal.

As reportagens sobre a criminalização

A maior parte das 15 matérias que abordou a criminalização da transmissão do HIV no Portal Agência de Notícias da Aids foi publicada de 2008 a 2010 e estava associada a eventos nacionais e internacionais sobre Aids. Aquelas publicadas em 2008 abordaram, principalmente, dois congressos. Um foi o VII Congresso Brasileiro de Prevenção das DST e Aids, em Florianópolis-SC, onde ativistas fizeram um manifesto escrito, alegando que transformar a transmissão do HIV em crime hediondo pode passar a mensagem de que os cidadãos só aprendem com punições, além de aumentar o estigma e a discriminação. O outro evento é a 17ª Conferência Internacional de Aids, na Cidade do México, marcada pela discussão da criminalização da transmissão do vírus e pela reinvindicação da revogação das leis relacionadas à transmissão e exposição do HIV, dado que não contribuem para prevenção e controle da epidemia.

As reportagens de 2009 abordam as repercussões da criminalização da transmissão do HIV. Motivado por um processo contra um soropositivo que transmitiu o vírus para três parceiras88 Ação abriu uma jurisprudência em 2010, onde uma PVHA foi processada por tentativa de homicídio e julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Esse processo será analisado no tópico 4 - Processos., a Coordenação Estadual de DST/Aids de São Paulo divulgou um manifesto crítico acerca do deslocamento do âmbito da saúde para a esfera da justiça. Foi argumentado que a criminalização do processo saúde-doença representa um retrocesso, podendo "[...] favorecer o abandono do tratamento, o isolamento social e a violação dos direitos humanos, especialmente os direitos ao trabalho, educação, lazer e demais direitos que afetam o desenvolvimento de uma vida digna" (AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DA AIDS, 2009a). Por meio de nota técnica, o Ministério da Saúde manifestou igualmente que a criminalização da transmissão do vírus pode constituir um retrocesso da política brasileira de Aids e um obstáculo ao enfrentamento da epidemia. A nota destaca que, em 1996, a Organização das Nações Unidas (ONU) adotou as "Diretrizes Internacionais sobre HIV/Aids e Direitos Humanos", afirmando que "[...] o respeito aos direitos humanos exige que as pessoas que vivem com HIV/Aids não estejam submetidas a penalização ou outras medidas coercitivas, unicamente com base em seu status sorológico" (AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DA AIDS, 2009b).

Nas reportagens de 2010, o tema da criminalização foi referido a partir dos seminários acerca dos direitos dos soropositivos, organizados em parceria com as ONG-Aids, como: XV Encontro Nacional de PVHA (RJ), Seminário HIV e Direitos Humanos: A Criminalização da Transmissão do HIV (SP) e Seminário Direitos e Deveres da PVHA (RJ). Nesses eventos, buscou-se mobilizar os juristas para discussão das implicações das leis de criminalização da transmissão do HIV que ainda tramitavam no congresso, sendo enfatizadas a crítica da sociedade civil acerca da responsabilização de uma única pessoa pelo sexo consentindo sem proteção e a necessidade de considerar a Aids como agravo crônico e tratável. Foi também debatido o predomínio da abordagem estigmatizante da grande impressa e a importância de descaracterizar a transmissão do vírus como tentativa de homicídio doloso.

As outras duas reportagens, publicadas em 2011 e 2012, trataram da reunião ordinária do Fórum de ONG/Aids do Estado de São Paulo, centrada na discussão dos principais temas da Frente Parlamentar de Combate às DST/Aids, que incluía a criminalização da transmissão do HIV. Advogados de ONGs/Aids assinalaram como a criminalização pode prejudicar as estratégias de prevenção e o acesso aos direitos e fomentar a exclusão social das PVHA. Áurea Abbade, presidente do Grupo de Apoio à Prevenção à Aids (GAPA) de São Paulo, afirmou:

[...] na medida em que se criminaliza a transmissão, se faz com que a pessoa omita o fato de ter o vírus. Tanto para outras pessoas quanto para ela mesma, podendo deixar de fazer o tratamento. É necessária uma campanha contínua de informação, para que saibam o que é realmente a doença e que ela não é uma sentença de morte declarada (AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DA AIDS, 2012).

Embora seja pouco expressiva, a abordagem da criminalização da transmissão do HIV pela mídia, em anos recentes, revela a recorrência de críticas acerca dos seus impactos negativos, tanto da sociedade civil organizada quanto de instituições governamentais, debatidas em fóruns e eventos nacionais e internacionais.

Os processos judiciais relacionados à transmissão do HIV

Dos nove processos selecionados, o primeiro data de 2000, sendo dois julgados pelo Supremo Tribunal Federal e os demais por Tribunais de Justiça99 TJ-MG (2000 e 2008); TJ-PR (2 casos em 2001); TJ-DF (2009); TJ-SP/STF (2010); TJ-SC (2011) e TJ-RS (2012).. Em um dos casos, um cabeleireiro foi acusado de infectar o pai do denunciante, mas ganhou uma indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 ao ser comprovado que ele não era soropositivo. Outros processos, relacionados a pedidos de indenização financeira e/ou danos morais de pessoas com parceria estável, foram encerrados pela dificuldade de provar qual das partes tinha transmitido o vírus. Cabe salientar que, na maioria dos processos, as pessoas infectadas não sabiam do status sorológico positivo do/a parceiro/a antes da relação sexual, sendo difícil comprovar nos tribunais a responsabilidade da transmissão do vírus e o tempo do HIV no organismo dos denunciantes.

Em termos do uso do Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940), observa-se o enquadramento do Artigo 129 (ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem), inciso II (se resulta em enfermidade incurável)1010 Fazem parte desse inciso: I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto. com pena de dois a oito anos de reclusão; bem como do Artigo 130 (contágio de moléstia grave). Entretanto, observamos no levantamento dois processos relacionados à tentativa de homicídio, nos quais a transmissão do HIV foi interpretada de forma distinta. O primeiro caso foi para júri popular, e o soropositivo foi enquadrado no Artigo 121 §2º (homicídio qualificado - reclusão de 12 a 30 anos). Já o caso julgado no Supremo Tribunal Federal em 2010, em que um homem foi acusado de transmitir o HIV para três mulheres, foi o mais importante e emblemático por abrir uma jurisprudência1111 Conjunto de decisões dos tribunais sobre determinada questão do direito. no Brasil ao enquadrar a transmissão sexual do HIV como transmissão de doença grave (Artigo 131) e não como tentativa de homicídio (Artigo 121). Essa decisão reduziu o tipo de punição que estava sendo empregado no Brasil para os casos julgados e criminalizados pela transmissão do HIV.

Todavia, no único caso de transmissão do HIV através do sexo consentido encontrado no site do Supremo Tribunal Federal (STF), em 2013, o pedido de habeas corpus1212 "Que tenhas o corpo. Instituto jurídico e garantia constitucional cuja finalidade principal é a de proteger aquele que esteja sofrendo, ou na eminência de sofrer, limitações em seu direito individual de liberdade de locomoção ou de permanência num local ou no caso de se ver ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder". Fonte: site JusBrasil. Disponível em: <http://jb.jusbrasil.com.br/definicoes/100007214/habeas-corpus>. Acesso em: 09 mar. 2014. para o soropositivo condenado foi negado. Segundo o relato do STF: "3. Na hipótese de transmissão dolosa de doença incurável, a conduta deverá será apenada com mais rigor do que o ato de contaminar outra pessoa com moléstia grave, conforme previsão clara do art. 129, § 2.º inciso II, do Código Penal" (Habeas Corpus nº 160.982 - DF). Depreende-se que a abertura para a mudança do enquadramento jurídico da transmissão do vírus para uma pena mais branda se concretizou em termos.

Discussão

Os dados apresentados sugerem que o marco da discussão sobre a criminalização da transmissão do vírus ocorreu em 2008, impulsionado pela 17ª Conferência Internacional de Aids. Foi divulgada na mídia a preocupação do Departamento de DST, Aids e Hepatites Virais (nota técnica) e da Coordenação Estadual de DST/Aids de São Paulo (manifesto) sobre os processos de criminalização, advertindo sobre a possibilidade do aumento do estigma e da discriminação para as PVHA no Brasil. A pressão da sociedade civil foi fundamental para que os Projetos de Lei sobre a criminalização da transmissão do HIV não fossem votados na Câmara dos Deputados. Tal pressão contribuiu para que o Brasil não tenha uma legislação específica que incrimine os soropositivos de transmitir o HIV para os seus parceiros via relação sexual.

No entanto, as análises dos processos judiciais com ênfase na transmissão sexual do HIV apontam que se uma pessoa soronegativa mantiver relações sexuais desprotegidas com uma PVHA, caso seja infectada, ela tem o direito de processar o/a parceiro/a que não revelou sua sorologia. Juridicamente compreende-se que a PVHA tem a obrigação de utilizar camisinha em todas as relações sexuais, contando ou não sobre a sua sorologia para o/a parceiro/a. Tal visão não considera as implicações do estigma da Aids, expressas pelo receio dos indivíduos de serem abandonados pelo/a parceiro/a a partir da revelação da sorologia.

Dito de outro modo, embora não haja uma lei específica sobre criminalização da infecção do HIV, os processos descritos revelam uma ampla utilização do Código Penal Brasileiro, ilustrada pela lista dos artigos usados (quadro 1). O exame dos processos indica que as decisões judiciais em decorrência da transmissão do HIV ainda são rígidas e enquadradas, principalmente, no artigo de lesão corporal (Art. 129), com pena que varia de quatro a 12 anos de reclusão.

Após 2010, nenhum réu foi condenado por homicídio culposo ou doloso (Art. 121). Essa foi a maior conquista para aqueles processados pela transmissão do vírus. Mesmo assim, o sistema jurídico brasileiro deve repensar a condenação da transmissão do HIV, e a esfera política deve descartar de vez os Projetos de Leis que tentam tornar as sentenças mais severas, como o Projeto de Lei nº 4.887, de 2001, na qual a pena pode chegar a 30 anos de reclusão mediante a morte do infectado. Nessa direção, destaca-se que o recente protocolo do Ministério da Saúde amplia o tratamento para indivíduos recém-infectados ou com o CD4 acima de 500 células/mm3, visando reduzir as chances de transmissão do vírus (BRASIL, 2013). Espera-se que os tribunais brasileiros avaliem se o acusado pela transmissão do HIV estava ou não em tratamento.

Cabe assinalar que existe uma convergência das críticas à criminalização da transmissão sexual do HIV no contexto brasileiro, expressa por representantes da sociedade civil organizada e do governo, bem como pela literatura nacional e internacional. Tais visões têm sido divulgadas e debatidas nos eventos nacionais, organizados por ONGs e advogados, sobre o tema. Nessa linha, o Centro de Apoio ao Cidadão (CAC), o Grupo Incentivo à Vida (GIV) e o Grupo Pela Vidda Niterói, através do projeto "Brasil Sem Discriminação", lançaram uma cartilha em 2014, intitulada "Criminalização e Exclusão Social", com o objetivo de fornecer informações sobre o assunto para as PVHA. No âmbito internacional, o Programa Conjunto das Nações Unidas sobre o HIV/Aids (UNAIDS) recomenda que as leis só sejam aplicadas nos casos em que o indivíduo responsável pela transmissão do vírus estava consciente do seu status sorológico; devem ser excluídos aqueles que desconheciam sua sorologia ou não entendiam como se dava a transmissão e aqueles que usaram camisinha ou que seus parceiros aceitaram o risco. Salienta-se que a criminalização reforça a estigmatização entre aqueles que foram denunciados e reitera o medo do processo pela revelação da sorologia para o/a parceiro/a.

O debate sobre a criminalização da transmissão do HIV vem sendo ampliado e aprofundado pelas agências internacionais. A consulta pública, realizada pela UNAIDS/PNUD, resultou na divulgação de diversas publicações sobre a criminalização em âmbito mundial, como a "Declaração de Oslo sobre a Criminalização do HIV" de 2012, assinada por membros da sociedade civil internacional na Noruega. Demais documentos da UNAIDS (2008, 2013 e 2014) ressaltam os diversos processos de criminalização das PVHA pela não divulgação, exposição ou transmissão do HIV. A Comissão Global sobre o HIV e o Direito, presidida pelo ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, lançou em julho de 2012 um relatório sobre legislação e HIV. Em 60 países, é crime expor uma pessoa ao HIV ou transmitir o vírus por relação sexual. Até 2012, cerca de 600 pessoas foram processadas e condenadas em 24 países, sobretudo nos Estados Unidos. Segundo a comissão, essa estimativa é baixa, e esse tipo de legislação não encoraja as práticas sexuais mais seguras.

Cabe salientar que, recentemente (fevereiro e março de 2015), a criminalização do HIV ganhou visibilidade no Brasil a partir da divulgação, na mídia impressa, digital e televisiva1313 Publicado no site Terra ("Grupo difunde táticas na web para espalhar o vírus HIV", em 02/02/15), jornal O Estado de S. Paulo ("Os homens que passam o HIV de propósito", em 22/02/15; entrevista com Richard Parker, "Sexo inseguro", em 28/02/15), e jornal O Globo ("Clube do carimbo: Soropositivos pregam técnicas de transmissão do HIV de propósito", em 22/02/15). Duas reportagens foram ao ar no Programa "Fantástico", na Rede Globo, nos dias 15 e 22 de março de 2015., de casos de transmissão proposital do HIV. A partir de uma abordagem fatalista, tal enfoque fomentou a discriminação das PVHA e estimulou que a bancada conservadora do Congresso Nacional discutisse o Projeto de Lei (PL) 4.887/01, que já havia sido arquivado em janeiro de 2015, voltado para a inclusão de uma pena mais severa para aqueles que transmitissem o HIV (Quadro 2), através do PL 198/15, do Deputado Pompeo de Mattos (PDT/RS). Um grupo de ativistas do Projeto "Advocacy em Saúde" entregou um dossiê ("Não ao PL 198") aos deputados integrantes da Comissão de Constituição Justiça e Cidadania (CCJC), da Câmara dos Deputados, com o intuito de esclarecer aos seus membros os aspectos desse retrocesso (AGÊNCIA DE NOTÍCIAS DA AIDS, 2015). Houve também manifestações críticas da sociedade civil, do Departamento de DST, AIDS e Hepatites Virais e da UNAIDS Brasil (ABIA, 2015ABIA. ABIA condena reportagem exibida no Fantástico sobre o "Clube do Carimbo". Publicado em: 17 mar. 2015. Disponível em: <http://abiaids.org.br/?p=27383>. Acesso em: 17 mar 2015.
http://abiaids.org.br/?p=27383...
; BRASIL, 2015; UNAIDS, 2015).

Conclusão

A revisão da produção científica, de reportagens da mídia e de processos judiciais indica que tem havido avanços no debate da criminalização da transmissão do HIV no Brasil, expressos: pela ampliação da discussão do tema entre juristas e membros da sociedade civil organizada; pelo fato da jurisprudência1414 Este termo não é consensual por não haver um entendimento consolidado sobre o tema. Todavia, há um indicativo do Supremo Tribunal Federal que, em duas decisões, não considerou a transmissão do HIV como tentativa de homicídio. do Supremo Tribunal Federal considerar a transmissão do vírus como transmissão de moléstia grave (Artigo 131) e não como tentativa de homicídio; e, finalmente, pela Aids deixar de ser definida como uma "sentença de morte" nos processos, mas como um agravo crônico e tratável. A despeito das conquistas, existem retrocessos no país, como a tentativa de implementar leis que criminalizam a transmissão do vírus (com pena de 10 a 30 anos de reclusão) e de penas mais duras em relação à transmissão do vírus sem saber ao certo quem foi o transmissor. Esse tema não tem sido analisado nos estudos nacionais.

A partir das estratégias metodológicas, o presente artigo possibilitou uma caracterização do debate mais recente sobre a criminalização da transmissão do HIV e sua aplicação penal e sobre sua repercussão na imprensa. Tal enfoque aponta para conquistas, retrocessos e lacunas sobre o tema e indicam a importância da ampliação de estudos e ações em torno do assunto como forma de reflexão das demandas atuais da epidemia, no Brasil e no mundo.1515 C. R. Pereira participou da concepção e desenvolvimento da pesquisa, interpretação dos dados e redação do artigo. S. S. Monteiro participou de todas as etapas do trabalho, orientando e revisando de forma crítica o conteúdo do artigo.

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  • 1
    Por meio dos descritores: jurisprudence; legislation; discrimination; prejudice; stigma, aids; HIV; criminalization; criminal law; transmission e legislation as topic foram selecionados 41 artigos nas bases Scopus e PubMed publicados até agosto de 2013.
  • 2
    A Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro (FAPERJ - JCE-E26/103.122/2008) financiou a revisão bibliográfica nacional e internacional sobre a discriminação de pessoas vivendo com HIV/Aids.
  • 3
    O Google Search é um serviço da empresa Google, sendo possível realizar pesquisas na internet sobre qualquer tipo de assunto ou conteúdo. No momento é a ferramenta de busca mais utilizada na internet.
  • 4
    Não encontramos a lista de jornais e sites que utilizam o Portal como fonte de notícias, mas, segundo a Agência, as notícias são produzidas e assinadas por especialistas da área da saúde, por pessoas que vivem com HIV/Aids, além de dados internacionais e nacionais sobre a epidemia.
  • 5
    Supremo Tribunal Federal (STF); Superior Tribunal de Justiça (STJ); Tribunal Superior Eleitoral (TSE); Tribunal Superior do Trabalho (TST); Superior Tribunal Militar (STM); Turma Nacional de Uniformização (TNU); Tribunais Regionais Federais (TRF); Tribunais Regionais Eleitorais (TRE); Tribunais Regionais do Trabalho (TRT); Tribunais de Justiça (TJ).
  • 6
    Guimarães (2011) reúne uma ampla reflexão sobre o tema de ONGs do Brasil.
  • 7
    Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros.
  • 8
    Ação abriu uma jurisprudência em 2010, onde uma PVHA foi processada por tentativa de homicídio e julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Esse processo será analisado no tópico 4 - Processos.
  • 9
    TJ-MG (2000 e 2008); TJ-PR (2 casos em 2001); TJ-DF (2009); TJ-SP/STF (2010); TJ-SC (2011) e TJ-RS (2012).
  • 10
    Fazem parte desse inciso: I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto.
  • 11
    Conjunto de decisões dos tribunais sobre determinada questão do direito.
  • 12
    "Que tenhas o corpo. Instituto jurídico e garantia constitucional cuja finalidade principal é a de proteger aquele que esteja sofrendo, ou na eminência de sofrer, limitações em seu direito individual de liberdade de locomoção ou de permanência num local ou no caso de se ver ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder". Fonte: site JusBrasil. Disponível em: <http://jb.jusbrasil.com.br/definicoes/100007214/habeas-corpus>. Acesso em: 09 mar. 2014.
  • 13
    Publicado no site Terra ("Grupo difunde táticas na web para espalhar o vírus HIV", em 02/02/15), jornal O Estado de S. Paulo ("Os homens que passam o HIV de propósito", em 22/02/15; entrevista com Richard Parker, "Sexo inseguro", em 28/02/15), e jornal O Globo ("Clube do carimbo: Soropositivos pregam técnicas de transmissão do HIV de propósito", em 22/02/15). Duas reportagens foram ao ar no Programa "Fantástico", na Rede Globo, nos dias 15 e 22 de março de 2015.
  • 14
    Este termo não é consensual por não haver um entendimento consolidado sobre o tema. Todavia, há um indicativo do Supremo Tribunal Federal que, em duas decisões, não considerou a transmissão do HIV como tentativa de homicídio.
  • 15 C. R. Pereira participou da concepção e desenvolvimento da pesquisa, interpretação dos dados e redação do artigo. S. S. Monteiro participou de todas as etapas do trabalho, orientando e revisando de forma crítica o conteúdo do artigo.

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    Oct-Dec 2015

Histórico

  • Recebido
    19 Dez 2014
  • Aceito
    25 Maio 2015
IMS-UERJ RJ - Brazil
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