RESUMEN

A partir del año 1991, con el establecimiento de la actual Constitución Política colombiana y la designación de la Corte Constitucional como guardiana y protectora de la misma, los valores constitucionales han permeado todas las materias y áreas del derecho, inclusive aquellas que se entendían dispuestas a la autonomía de la voluntad de los particulares. El contrato de Medicina prepagada es un buen ejemplo de este fenómeno en la medida en que la Corte Constitucional colombiana, mediante sentencias de revisión de tutela, con la intención de proteger el derecho a la salud y reprender las conductas contrarias al principio de buena fe, ha limitado la libertad contractual de particulares -empresas de medicina prepagada-, en beneficio del usuario de este servicio. Esta protección se ha realizado imponiendo a las empresas obligaciones y cargas de verificación del estado de salud del paciente y prohibiendo la inclusión de cláusulas generales de preexistencias y exclusiones en los contratos. Sin embargo se encuentra un vacío en lo referente al deber de los usuarios de actuar de buena fe.

Palabras Clave:
Derechos Humanos; derecho a la salud; atención al paciente; jurisprudencia; contratos

ABSTRACT

Since 1991, when the current Colombian Constitution came into force and the Constitutional Court was appointed as its guardian and protector, constitutional values have permeated all subjects and areas of law, even those that were previously considered as private matters.

Prepaid medicine contracts are a good example of this phenomenon, since the Colombian Constitutional Court has limited individual freedom of contract to private parties -prepaid medical companies- for the benefit of final users of this service through "acción de tutela", in order to protect the right to healthcare and to prevent some behaviors that violate the principle of good faith. The Court has demanded private companies to assess the health condition of patients and has prohibited pre-existent and exclusion clauses that diminish the responsibilities of said companies. Nevertheless, there is a gap in the law regarding the duties of good faith that concern the user, which will be addressed in this paper.

Key Words:
Human rights; patient rights; patient advocacy; jurisprudence; contracts

La Corte Constitucional colombiana, pese a no tener en principio competencia en la materia por ser temas que deberían ir a la jurisdicción ordinaria, se ha pronunciado acerca de contratos de medicina prepagada, con el objetivo de poner límites a la actuación de las empresas y proteger a los usuarios de conductas contrarias al principio general de buena fe que vulneren sus derechos fundamentales. Sin embargo, causa desconcierto la ausencia de referencias a la obligación de actuar conforme este principio por parte de los usuarios, y sorprende las ocasiones en las que se ha llegado a proteger a quienes han actuado claramente en contravención al deber de información. Lo que lleva a pensar que existe un desequilibrio en los parámetros de conducta fijados para las partes del contrato, toda vez que si bien para la empresa se exige estricto cumplimiento del principio de buena fe, al usuario se le admite actuar en contra de este sin ningún menoscabo.

El presente trabajo es resultado de un análisis sistemático y crítico de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de planes complementarios de salud principalmente en contratos de medicina prepagada. Para desarrollar el asunto planteado se estructura en cuatro partes: la primera de ellas titulada "concepto del derecho a la salud", hace una breve referencia al estado actual de la protección a este derecho constitucional; en segundo lugar se analiza "la medicina prepagada en el sistema de salud colombiano" y se describe someramente el panorama del sistema de salud colombiano para identificar el lugar en el cual se ubica la medicina prepagada; posteriormente, en la tercera parte denominada "el rol activo de la Corte Constitucional", se analiza el papel de la Corte Constitucional en los contratos de medicina prepagada y se exponen las limitaciones que ha fijado la jurisprudencia de esta Corporación a las empresas de medicina prepagada y, finalmente, el cuarto apartado cuyo título es "¿y la buena fe del usuario?", evidencia la falta de promoción, por la corporación, del principio general de buena fe en las conductas del usuario.

Concepto del derecho a la salud

El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política colombiana. Esta disposición establece la atención de la salud como un servicio público a cargo del Estado, el cual tiene el deber de organizar, dirigir y reglamentar su prestación bajo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad, y que podrá ser prestado por particulares autorizados y vigilados. De igual forma, establece que la ley determinará las condiciones de atención básica, gratuita y obligatoria para todos los habitantes ¹1. Constitución política de Colombia, 1991 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html . Consultado abril de 2016.
http://www.secretariasenado.gov.co/senad... .

En el mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana como intérprete autorizado de la Constitución, y quien tiene la función de velar por la protección de los derechos fundamentales de las personas, ha fijado los parámetros para entender el artículo antes enunciado, al determinar la doble connotación de la salud como derecho constitucional y como servicio público. En tal sentido, todas las personas tienen el derecho de acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde la obligación de coordinar y garantizar su prestación ²2. Figueroa R. Justificación del rol de las cortes haciendo justiciables los derechos económicos, sociales y culturales, en particular, el derecho a la protección de la salud, Revista Chilena de Derecho, 2009; 36 (2): 313-342.

3. Corte Constitucional, sentencia T-544 de 2002 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-544-02.htm . Consultado abril de 2016.
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4. Corte Constitucional, sentencia T-304 de 2005 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-304-05.htm Consultado abril de 2016.
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5. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 1995 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-577-95.htm . Consultado abril de 2016.
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De igual manera, esta Corporación ha establecido la posibilidad de acudir a la acción de tutela -recurso de amparo− para obtener la protección del derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida, abriendo la posibilidad de protección constitucional de un derecho inicialmente no determinado como fundamental, pero generando una limitación toda vez que se hace posible únicamente cuando existe un riesgo inminente al derecho a la vida. No obstante, la Corte ha considerado en ciertos casos, especialmente en los últimos años, que este derecho puede defenderse directamente mediante la acción enunciada, teniendo en cuenta que se trata de un derecho fundamental autónomo que debe ser protegido y por lo tanto, no requiere el elemento de conexidad ⁷7. Paz MC. Derechos fundamentales innominados como parte de las garantías del derecho a la salud. El caso colombiano, Gaceta Médica de México, 2012; 148 (4): 406-410.

8. Álvarez LS. El derecho a la salud en Colombia: Una propuesta para su fundamentación moral, Revista Panamericana de Salud Pública. 2005; 18 (2): 129-135.

9. Corte Constitucional, sentencias T 046 de 2003 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-046-03.htm . Consultado abril de 2016.
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La medicina prepagada en el sistema de salud colombiano

En desarrollo del precepto constitucional, la Ley 100 de 1993, al regular el Sistema de Seguridad Social Integral, determinó el régimen general de salud, enfocándose a crear condiciones de acceso a toda la población, bajo los principios de obligatoriedad, calidad, eficiencia, participación social, libre escogencia, sostenibilidad y transparencia, entre otros. En cuanto a la estructura del sistema el Legislador estableció, por un lado los planes obligatorios y por el otro los complementarios ¹¹11. Ley 100 de 1993, "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones" [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993.html . Consultado abril de 2016.
http://www.secretariasenado.gov.co/senad... ^-1212. Decreto 806 de 1998, por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=19411 . Consultado abril de 2016.
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La medicina prepagada se ubica en los planes adicionales o complementarios de salud, los cuales reciben el calificativo de "adicionales" toda vez que: i) directamente al Estado no le corresponde ofrecerlos ya que son prestados únicamente por particulares autorizados y vigilados por la Superintendencia Nacional de Salud, ii) no son de carácter obligatorio sino opcional o voluntario para el usuario, y iii) son financiados exclusivamente con los recursos cancelados por los particulares que, a su turno, deben pertenecer al plan obligatorio de salud del régimen contributivo y a los cuales no se les excluye de la obligación de cotizar o ser beneficiarios de éste ¹³13. Corte Constitucional sentencia C-599 de 1998 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=19411 . Consultado abril de 2016.
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/... .

En dichos contratos -de medicina prepagada− por un lado, la empresa se obliga a atender todos los problemas de salud del contratante que surjan con posterioridad a la afiliación y que estén determinados en el plan preestablecido -esto incluye todos los tratamientos o procedimientos que se requieran- y por el otro, el usuario se obliga a pagar periódicamente una suma establecida como contraprestación ¹⁴14. Decreto 1570 de 1993, por el cual se reglamenta la ley 10 de 1990 en cuanto a la organización y funcionamiento de la medicina prepagada [Internet]. Disponible en: Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/DECRETO%201570%20DE%201993.pdf . Consultado abril de 2016.
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El rol activo de la Corte Constitucional

La Corte Constitucional se ha detenido a estudiar contratos de medicina prepagada con ocasión de las acciones de tutela presentadas por usuarios que han solicitado la cobertura de tratamientos o medicamentos que son necesarios para su salud pero han quedado exceptuados en los contratos celebrados; bien sea como preexistencia no cubierta o bien como exclusión.

Resulta necesario un análisis de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional teniendo en cuenta i) que estas son de carácter obligatorio para los jueces de la República, frente a la toma de decisiones futuras y deben ser atendidas como fuente de derecho en caso de resolver un caso semejante, y ii) que adicionalmente tienen impacto en las empresas de medicina prepagada toda vez que al crear obligaciones adicionales, no previstas, incrementan los costos, lo que afecta directamente en el precio del servicio.

En estos casos, y pese a que inicialmente este mecanismo está enfocado a la acción o la omisión de las autoridades públicas, la tutela es admitida teniendo en cuenta que el artículo 86 de la Constitución Política, consagra la posibilidad de promover esta acción contra particulares, en los casos señalados expresamente por el legislador. De conformidad con esto, el Decreto 2591 de 1991, dispone que esta acción procederá cuando se trate, entre otros, contra aquellos que estén encargados de la prestación del servicio público de salud, como en este caso las sociedades prestadoras de medicina prepagada ¹⁵15. Corte Constitucional, Sentencia T-128 de 2000 [Internet]. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/T-128-00.htm . Consultado abril de 2016.
http://www.corteconstitucional.gov.co/re... .

En todo caso, vale la pena resaltar que la Corte Constitucional ha determinado que el amparo por vía de tutela es de carácter excepcional en la medicina prepagada, por tratarse de controversias que se derivan de acuerdos privados celebrados por las partes que, en principio, deberían ser resueltos mediante acciones ordinarias de carácter civil o comercial. Pero en algunos casos se ha admitido la defensa de los derechos del usuario por vía de tutela, ante la ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial y cuando la celebración o ejecución de estos contratos involucran la efectividad de los derechos fundamentales ¹⁶16. Corte Constitucional, Sentencia SU-039 de 1998 [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/SU039-98.htm Consultado abril de 2016.
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17. Corte Constitucional, T-181 de 2004 [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-181-04.htm . Consultado abril de 2016.
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18. Corte Constitucional, SU 1554 de 2000 [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/SU1554-00.htm Consultado Abril de 2016.
http://corteconstitucional.gov.co/relato... ^-1919. Calderón JJ. La constitucionalización del Derecho Privado, Editorial Temis, Bogotá, 2011..

En ese sentido, toda vez que estos actos jurídicos se rigen por el Derecho Privado, se encuentran resguardados por los principios generales aplicables a la celebración y ejecución de los contratos, como son, la autonomía de la voluntad privada y la buena fe. Y teniendo en cuenta que este último ha sido el argumento principal de la Corte para limitar la actuación de las empresas, será necesario precisar que en la actualidad la buena fe se concibe como una norma jurídica compleja elevada al rango de principio general del derecho, que implica llevar un comportamiento leal en las fases previas y posteriores a la constitución de las relaciones jurídicas. La noción de buena fe, por su amplitud, ha sido entendida como un concepto jurídico indeterminado, por cuanto no se encuentra es su totalidad limitado por la ley, y su aplicación debe ser producto de la razón práctica ²⁰20. Wieacker F. El principio general de la buena fé, Cuaderno Civitas, Madrid, 1982.

21. De Los Mozos JL. El principio de buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español, Bosh, Barcelona, 1965.

22. Ordoqui G. Buena fe contractual, Ibañez, Bogotá, 2012.^-2323. Quiñones A. "Buena fe y lealtad contractual", en Sánchez S, Derecho contractual comparado. Una perspectiva europea y transnacional, Civitas, 2013..

Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional ha delineado una serie de reglas o parámetros de configuración para los contratos que celebren las empresas de medicina prepagada ²⁴24. Corte Constitucional, Sentencia T -140 del 2009 [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/T-140-09.htm . Consultado abril de 2016.
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25. Corte Constitucional, Sentencias T- 1697 de 2000. [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/T-1697-00.htm . Consultado abril de 2016.
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26. Corte Constitucional, Sentencias T-196 de 2007. [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-196-07.htm . Consultado abril de 2016.
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27. Corte Constitucional, Sentencia T- 731 de 2004. [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/T-731-04.htm . Consultado abril de 2016.
http://www.corteconstitucional.gov.co/re... ^-2828. Corte Constitucional, Sentencia T-236 de 2003. [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-236-03.htm . Consultado abril de 2016.
http://corteconstitucional.gov.co/relato... :

De manera previa a la celebración del contrato, la empresa prestadora del servicio tiene la obligación de realizar al interesado o potencial usuario exámenes médicos. El fin principal de esto es detectar las dolencias o patologías existentes -preexistencias-, las cuales pueden quedar excluidas expresamente en el contrato. Lo anterior permite, por un lado, garantizar a las empresas la cobertura de las enfermedades iniciadas o desarrolladas únicamente durante la ejecución del contrato y, por el otro, conceder al usuario la oportunidad de determinar si las condiciones ofrecidas por la empresa se adecuan a sus necesidades y se encuentra interesado en celebrar el contrato.

La empresa una vez celebrado el contrato, se puede negar únicamente a cubrir aquellas preexistencias o exclusiones expresamente incluidas en el documento suscrito entre las partes. Puesto que se desconoce el principio de la buena fe en las relaciones contractuales y se pone en peligro la salud y la vida de los usuarios, cuando se rehúsa a cubrir la prestación de servicios médicos (medicamentos, cirugías, tratamientos y demás procedimientos) de aquellas enfermedades no excluidas, toda vez que el usuario tiene el confiado convencimiento que todos los tratamientos no exceptuados se encuentran incluidos y por lo tanto serán cubiertos.

Adicionalmente se prohíbe a las empresas señalar exclusiones o preexistencias de forma genérica en los contratos. Por ejemplo, aducir que no se ampararán todas las enfermedades del usuario que tengan su origen en un momento previo a la celebración del contrato o las enfermedades congénitas, genéticas o hereditarias sin indicar cuáles son en concreto. El efecto de la prohibición de estas cláusulas genéricas será el de ser inoponible al usuario, puesto que no sólo violan la igualdad contractual de las partes en perjuicio del afiliado -quien se encuentra en una situación de desventaja-, sino que también constituyen una amenaza a sus derechos fundamentales.

Lo anterior, sumado a la carga que se impone de cerciorarse que el usuario con el cual celebrará o renovará un contrato se encuentra afiliado al plan obligatorio de salud en el régimen contributivo, de lo contrario ante la omisión se produce para la empresa responsabilidad en la atención integral de la salud. Esta carga de fuente jurisprudencial y ahora legal busca salvaguardar la salud de los usuarios, de tal forma que quienes contraten planes de salud complementarios, no queden desprotegidos en los casos determinados como preexistencias o exclusiones expresas, sino que éstas puedan ser cubiertas por los planes obligatorios de salud.

Igualmente se establece la imposibilidad de realizar unilateralmente modificaciones de las condiciones del contrato, en perjuicio del usuario. Así las cosas, durante la ejecución del contrato la empresa no podrá incluir nuevas preexistencias con base en dictámenes médicos posteriores, dictados por profesionales a su servicio, que concluyan, que el origen de la enfermedad o dolencia es previo a la celebración del contrato pero que fueron detectadas durante la ejecución del mismo y no podrá negarse al cumplimiento de una obligación inicialmente contraída, y expresamente no excluida.

Por otro lado se prohíbe desplazar la responsabilidad al plan obligatorio de salud, toda vez que el usuario que cotiza en los dos planes es quien tiene la opción de decidir libremente, cuál atención médica prefiere que le sea prestada, y la empresa tiene la obligación de atender todos los procedimientos cubiertos y no excluidos de la manera anteriormente indicada sin condición ni requisito alguno.

Finalmente, en lo referente a la interpretación de los contratos, y en especial de las cláusulas que contienen limitaciones o eximentes de responsabilidad por parte de la empresa de medicina prepagada, se interpretan siempre en favor de la parte débil del contrato -usuario-, sin perjuicio que en situaciones concretas la empresa pueda eximirse demostrando la mala fe de éste.

En conclusión es indiscutible que la Corte Constitucional, se ha involucrado en estos contratos, pese a reconocer su carácter de actos jurídicos de Derecho Privado, teniendo en cuenta que las empresas de medicina prepagada prestan un servicio público y pueden vulnerar derechos fundamentales. Esta labor ha causado que se restrinja o se limite el margen de configuración de los contratos en beneficio de los usuarios, lo cual no es de ninguna manera reprochable toda vez que pretende proteger la dignidad y los derechos de las personas.

¿Y la buena fe del usuario?

Como se ha indicado la Corte ha estimado que la carga de identificar las enfermedades para excluirlas del contrato corresponde a las empresas y no al usuario, por ser este último quien menos conoce de la ciencia médica en la relación contractual. Empero surge una duda cuando el usuario es quien actúa de mala fe, otorgando a la empresa información errónea que lo beneficia en la cobertura de enfermedades que padece, toda vez que en este punto la Corte establece la facultad para la empresa de exonerarse de responsabilidad de la cobertura de esa enfermedad preexistente y no excluida demostrando la actuación contraria a la buena fe, pero sin embargo no ha sido posible hacer efectiva dicha facultad.

Tal es el caso de la sentencia T-015 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la que la Corte Constitucional analizó una acción de tutela en la cual el accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, supuestamente violados por una empresa con la cual celebró un contrato de medicina prepagada desde el 1 de julio del año 2003. El actor adujo que sus derechos se habían desconocido por parte de la empresa, toda vez que ésta le comunicó el 14 de marzo de 2010 la modificación unilateral del contrato, e incluyó una preexistencia que no se había pactado al momento de la celebración del contrato. La modificación se generó, debido a que la empresa descubrió en la historia clínica del usuario, que desde el 21 de septiembre de 1999 se le había diagnosticado hipertensión arterial. En tal sentido la empresa aduce la mala fe del usuario ya que al momento de la celebración del contrato, negó padecer tal enfermedad pese a que la empresa de medicina prepagada expresamente le consultó sobre su situación de salud y particularmente se le preguntó "si sufre o ha sufrido de convulsiones, hipertensión, retardo mental (...)" a lo cual respondió negativamente ²⁹29. Corte Constitucional, Sentencia T-015 de 2011. [Internet].. Disponible en: Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/T-015-11.htm Consultado abril de 2016.
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El problema no fue resuelto en el mismo sentido por los jueces de instancia, llegando finalmente a Corte Constitucional, la cual luego del análisis respectivo, ordenó a la empresa eliminar la preexistencia alegada y seguir prestando los tratamientos médicos necesarios para tratar la hipertensión.

En las consideraciones de la sentencia, la Corte recordó que estos contratos "se rigen por el derecho privado y por los principios generales del derecho aplicables a la celebración y ejecución de tales contratos, especialmente, los principios de autonomía de la voluntad y de buena fe, dado que su fundamento es la libre voluntad en la contratación" y, frente al principio analizado, resaltó que este aplica aun tratándose de contratos de adhesión.

Igualmente, esta Corporación consideró que la empresa debía actuar de buena fe bajo las condiciones antes descritas, y puntualizó el deber de realizar un examen previo y la imposibilidad de modificar unilateralmente el contrato. Y frente a la existencia de la posibilidad de eximirse de responsabilidad demostrando la mala fe del usuario, estableció que no era sensato exigirle a una persona tener certeza sobre si padece o no cierta enfermedad, pues para esto se requiere de conocimientos especializados y el mero hecho de tener la convicción de estar sano, no puede generar que se presuma una actuación de mala fe por parte del usuario.

El proceso concluyó en que no se determinó que el usuario había actuado de mala fe pese a que había contestado que "no" a la pregunta que consultaba si sufría en la actualidad (momento de la celebración del contrato, año 2003) o había previamente sufrido de hipertensión lo cual, por lo indicado en su historia clínica era falso pues se había diagnosticado la enfermedad en el año 1999. Esta decisión resulta criticable pues aplica de manera desigual el principio general de buena fe, haciéndolo de manera estricta para la empresa de medicina prepagada pero suave para el usuario.

Ciertamente el usuario, por su situación de desconocimiento, no está obligado a identificar las enfermedades que padece ni la gravedad de estas; pero resulta consecuente con el deber de información y el principio de buena fe, que la Corte Constitucional realice la exigencia de comunicar verazmente a la empresa las enfermedades que ha sufrido -que han sido detectadas por los médicos y conoce- o las dolencias que presenta, para que de esta manera pueda la empresa realizar eficientemente los exámenes previos requeridos. De lo contrario, resulta un poco exagerado pretender o exigir de las empresas de medicina prepagada la realización de todo tipo de exámenes de cada una de las posibles patologías y a cada uno de los potenciales usuarios, para determinar las preexistencias excluibles. Igualmente que resulta casi imposible para la empresa lograr el eximente de responsabilidad demostrando la mala fe del usuario, al tener que probar la creencia o convicción de este que aún padecía la enfermedad y que no baste con demostrar la abstención del deber de información, cuando el usuario tenía conocimiento del diagnóstico de la misma y no la comunicó.

Sorprende ver que la jurisdicción constitucional hasta la actualidad ha intervenido en contratos de medicina prepagada, para limitar la actuación de las empresas y determinar en qué casos la empresa de medicina prepagada viola el principio de buena fe por no cubrir enfermedades o procedimientos no excluidos expresamente, pero por el contrario, aunque lo enuncia, no se involucra para fijar un parámetro de conducta por parte del usuario conforme este mismo principio. De esta manera, es posible afirmar que la Corte Constitucional, en lo que respecta a los contratos de medicina prepagada, ha desarrollado solo parcialmente el enunciado que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.

REFERENCIAS

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