RESUMO

A promoção da saúde pública no Brasil tem exibido montantes crescentes; e a judicialização da saúde é um fenômeno em contínuo aumento, representando gastos extraordinários, lastreados em decisões judiciais, refletidos em impacto orçamentário não necessariamente advindos de decisões dos poderes Legislativo e Executivo. Nesse jaez, a forma de prestação da tutela jurisdicional também é analisada, na busca por compreender tendências de julgamento e formas de solução de conflitos sobre medicamentos via decisões judiciais, na realidade do Judiciário brasileiro. Para tanto, o trabalho utiliza o método hipotético dedutivo, por meio da revisão doutrinária e jurisprudencial, além da legislativa. Com o objetivo de apresentar uma alternativa à problemática sistêmica quanto à (não) prestação eficiente de medicamentos e fármacos pelo Sistema Único de Saúde e o abarrotamento de ações no Poder Judiciário, o presente artigo desenvolve, além dos comentários acerca do ativismo judicial, das demandas coletivas, das mutações constitucionais e da ponderação de interesses, outrossim, a discussão acerca da inserção e da utilização de decisões estruturais no ordenamento jurídico brasileiro, tendo por finalidade ofertar uma singela contribuição aos debates sobre o aperfeiçoamento contínuo do Estado Constitucional de Direito.

PALAVRAS-CHAVE
Saúde pública; Sistema Único de Saúde; Decisões judiciais; Acesso a medicamentos essenciais e tecnologias em saúde; Direitos humanos

ABSTRACT

The promotion of public health in Brazil has shown increasing amounts; and the judicialization of health is a phenomenon in continuous growth, representing extraordinary expenses, backed by judicial decisions, reflected in budgetary impact not necessarily coming from decisions of the Legislative and Executive branches. In this sense, the form of judicial protection provision is also analyzed, aiming to understand the tendencies of trial and forms of solution of conflicts over medication via judicial sentences, in the realm of the Brazilian Judiciary System. In order to do so, the work uses the hypothetical deductive method, through doctrinal and jurisprudential revision, in addition to the legislative research. With the objective of presenting an alternative to the systemic problem regarding the (non) efficiency over the supplying of drugs and medicines by the Unified Health System (SUS) and the crowding of lawsuits with the Judiciary, the present article develops, in addition to the comments on judicial activism, collective demands, constitutional changes. and the weighting of sentences, as well as the discussion about insertion and use of structural injunctions in the Brazilian legal system, with the aim of offering a humble contribution to the debates about the continuous improvement of the Constitutional State of Law.

KEYWORDS
Public health; Unified Health System; Judicial decisions; Access to essential medicines and health technologies; Human rights

Introdução

Na ciência histórica e política, o Estado constitucional – em um amplo sentido formal do termo – designa um Estado no qual o poder estatal é instituído e delimitado por uma Constituição. Em direito constitucional, o termo Estado Constitucional, principalmente no tocante ao conteúdo material de sentido hermenêutico, refere-se a um certo tipo ideal do Estado Constitucional, em que a democracia esteja garantida pelo arcabouço normativo superordenado pela Constituição que, portanto, deve possuir determinado grau de rigidez, e tendo a sua guarda e a sua interpretação asseguradas por um Tribunal Constitucional independente.

Além da reserva legal ordinária, que afirma que determinados assuntos devem ser regulados por lei, as disposições da lei constitucional consolidada são imperativas e supremas, o que também limita a margem de discrição do legislador ordinário, e a reserva constitucional, fazendo que o Estado Constitucional de Direito esteja assegurado de qualquer outra teoria cognitiva do direito.

No entanto, a natureza formal das instituições representativas tornou as regras e princípios constitucionais particularmente adaptáveis às diferentes expressões políticas da sociedade moderna: os conceitos teóricos subjacentes ao pensamento de Kelsen¹1 Kelsen H. Quem deve ser o guardião da constituição? In: Kelsen H. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes; 2003., por exemplo, ao mesmo tempo que exaltaram o Estado como um instrumento formal do exercício do poder, fortalecem o valor propiciador do compromisso pacífico, característico de uma sociedade democrática multicíclica.

Na sociedade brasileira hodierna, a vigência da Constituição da República de 1988²2 Brasil. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil [internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988 [acesso em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Con... tem alcançado determinado grau de longevidade em comparação às suas antecessoras. Todavia, a efetividade no cumprimento da prestação das garantias básicas por parte da administração pública tem mostrado falhas nas mais diversas áreas de seguridade constitucional. Os frequentes descumprimentos de princípios e regras insculpidos na Carta Magna representam tanto a debilidade administrativo-econômica dos gestores públicos ao longo da história nacional quanto o desinteresse político e humanístico, sobretudo em relação às necessidades mais básicas das camadas populacionais menos abastadas.

O abismo socioeconômico produzido por um capitalismo mal estruturado e por predominâncias partidárias perverteram a forma de pensar o futuro da sociedade a um ponto no qual as estruturas do País padecem de elevada desordem e desconexão com os anseios sociais.

Nesse diapasão, o setor de saúde no Brasil apresenta-se como grande fragilidade. Muito embora os sucessivos esforços para melhorias do Sistema Único de Saúde (SUS), como política pública de atendimento integral, universal e equânime, ele não parece estar devidamente equipado para atender a todas as necessidades que se apresentam. Como a administração pública não tem conseguido prover a prestação do direito de acesso à saúde e ao cuidado em sua forma integral e plena, essa garantia constitucional, para muitos usuários, passou a ser objeto de reivindicação de positivação no Poder Judiciário.

A atuação judicial no Brasil, especialmente na área de saúde pública, alcançou tal grau de protagonismo que o foro judiciário se transformou em um dos principais espaços na construção das políticas públicas de saúde.

Entretanto, consideramos interessante enxergar essa realidade, no sentido de que, ao invés da rejeição da dogmática jurídica, e da busca da justiça fora do direito positivado, que tantos perigos encerram, parece uma estratégia muito mais segura e inteligente a aposta na força normativa da Constituição²2 Brasil. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil [internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988 [acesso em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Con... como instrumento de emancipação social³3 Sarmento D. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris; 2004..

O acesso a medicamentos essenciais como parte do direito à integralidade em saúde é matéria reprisada nos Tribunais do Brasil, dado o elevado grau de repetição das demandas cujo objeto da discussão é o fornecimento de medicamentos pelo SUS.

A realidade constitucional contemporânea no Brasil é profundamente marcada por um protagonismo do Poder Judiciário, potencializado pelo caráter analítico da Constituição da República²2 Brasil. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil [internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988 [acesso em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Con... e pela ampla aceitação pela doutrina e jurisprudência dos ideais de efetividade propagados por aquilo que se entendeu designar por doutrina brasileira da efetividade ou constitucionalismo da efetividade⁴4 Barroso LR, Barcellos AP. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Rev. Direito Adm. 2003; 232:141-176..

A compreensão da saúde como direito fundamental fez com que surgisse um ativismo judicial especialmente forte e com inevitável característica de decisão política, criando interpretações para os princípios e regras inseridos na Constituição da República²2 Brasil. Constituição, 1988. Constituição da República Federativa do Brasil [internet]. Brasília, DF: Senado Federal; 1988 [acesso em 2018 set 15]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Con... , não necessariamente coincidentes com as concepções construídas no âmbito do movimento da reforma sanitária no Brasil.

Estes novos paradigmas interpretativos, decorrentes das mutações constitucionais, trazem impactos do ponto de vista jurisprudencial e doutrinário aos operadores do direito, bem como têm o condão de modificar relações de direito público e de direito privado, na medida em que produzem mecanismos modulados de escolhas de construtos jurídicos para fundamentar sentenças judiciais.

Assim sendo, a técnica da ponderação passou a figurar como uma nova forma de avaliar a demanda trazida à apreciação judicial, alargando a margem discricionária e personalizando, caso a caso, a forma como a tutela jurisdicional pode ser prestada, na busca pela efetivação de direitos e garantias. Dessa forma, vários tribunais passaram a produzir decisões acerca da prestação de medicamentos baseadas nos imperativos constitucionais garantistas de universalidade e integralidade em saúde pública, estendendo o entendimento de que é possível pleitear fármacos conforme a orientação médica específica, ainda que estes não estejam glosados nas listas prévias do SUS.

As decisões caso a caso possuem, em verdade, um marcado caráter de interesse coletivo, pois o objeto jurídico em discussão se reprisa constantemente enquanto demanda em massa. Neste jaez, novas perspectivas acerca de procedimentos vêm sendo adotadas no ordenamento jurídico brasileiro, podendo ser potencializadas com o advento do Código de Processo Civil (CPC) 2015⁵5 Brasil. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil [internet]. Diário Oficial da União. 17 Mar 2015 [acesso em 2018 nov 13]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_At... .

As reiteradas condenações dos entes da Administração em obrigação de fazer geram desgaste entre os poderes, sobretudo porque as sentenças trazem consigo efeitos secundários que atuam diretamente na forma de organização interna do SUS e no seu planejamento orçamentário.

A realidade da execução judicial demonstra a resistência ou incapacidade dos gestores públicos em dar cumprimento aos anseios de saúde da população, desaguando no aguardo pela tomada de decisões judiciais sobre o assunto ou, paralelamente, ao argumento quanto à contínua insuficiência de recursos, que seria agravada pelo descontrole financeiro decorrente do conjunto das decisões judiciais. Essa epopeia gera uma equação de difícil solução, bem como práticas reiteradas cujo gargalo solucionador passa pelo Judiciário.

A discussão acerca das decisões estruturais voltadas para a prestação de medicamentos também considera um modus operandi comum e harmônico, por meio do qual os planejamentos fiscais para dotações orçamentárias contariam com uma margem maior de variabilidade, já prevendo a aquisição de medicamentos alienígenas à lista geral do SUS e, dessa forma, organizando melhor a arrecadação, a compra e a distribuição de medicamentos que, apesar de representar setor específico da problemático jurídico-administrativa, tem o condão de mitigar uma crise que se arrasta continuamente, bem como auxiliar no fortalecimento do Estado Constitucional de Direito.

O acesso a medicamentos no panorama do SUS

O acesso a medicamentos pelo SUS representa: I) a assistência farmacêutica; e II) a formulação de políticas de medicamentos, como as duas principais frentes de atuação e distribuição de fármacos listados. Por meio de um processo participativo entre os entes da Federação, estabelece-se a Política Nacional de Medicamentos (PNM), a qual se baseia nos princípios e diretrizes do SUS e tem por escopo nortear a ação de municípios, estados e União quanto à política pública de medicamentos. Entretanto, o reconhecimento amplo e a operacionalização dos princípios do SUS nas múltiplas atividades desenvolvidas conta também com contradições e limitações à plena prestação dos direitos à saúde constitucionalmente previstos.

Durante a década de 1990, o imperativo constitucional de acesso à saúde como um direito inalienável e condição básica da dignidade humana encadeou uma série de modificações no sistema público de saúde do Brasil. O advento da Lei Orgânica de Saúde nº 8.080/90⁶6 Brasil. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Diário Oficial da União. 19 Set 1990. organizou e ampliou as áreas de atuação do SUS, bem como viabilizou a prestação e a assistência terapêutica de forma integral⁷7 Schulze CJ, Gebran Neto JP. Direito à Saúde Análise à Luz da Judicialização. São Paulo: Verbo Jurídico; 2017., também fazendo incluir a prestação de fármacos com a consequente necessidade de formulação da política pública de medicamentos.

Em 1997, o Ministério da Saúde desativou a Central de Medicamentos para, então, instituir à PNM, com fulcro na Portaria nº 3.916/98⁸8 Brasil. Ministério da Saúde. Portaria nº 3.916, de 30 de outubro de 1998. Aprova a Política Nacional de Medicamentos. Diário Oficial da União. 10 Nov 1998., com o escopo de assegurar a segurança, a eficácia e a qualidade dos medicamentos adquiridos e distribuídos, bem como a promoção do uso racional e o acesso da população aos fármacos listados como essenciais.

Fornecimento de medicamentos internacionais e a atuação da Organização Mundial da Saúde

A Organização Mundial da Saúde (OMS) tem realizado, desde o ano 2000⁹9 World Health Organization. Access to Medicines in the Context of the Right to Health [internet]. Genebra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza.pdf.
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/S... , consideráveis esforços para garantir à população mundial o acesso a medicamentos, sendo trazidas informações alarmantes a respeito do consumo de medicamentos e das políticas de governo para melhoria da saúde da população via tratamento público.

Os dados extraídos apresentam quase 2 bilhões de pessoas como não tendo acesso a medicamentos essenciais. O relatório apontou que a melhoria no acesso a medicamentos existentes poderia salvar cerca de 10 milhões de vidas a cada ano, 4 milhões delas na África e no Sudeste Asiático. Além da privação, a desigualdade bruta no acesso a medicamentos continua a ser a característica primordial da situação farmacêutica mundial, em que a média de gastos per capita com medicamentos em países de alta renda é 100 vezes maior do que em países de baixa renda: cerca de US$ 400 em comparação com US$ 4 em países subdesenvolvidos.

A OMS estima que apenas 15% da população mundial tenha acesso e consuma um montante de 90% da produção total de produtos farmacêuticos.

Conforme aponta o relatório, as leis, políticas públicas e instituições nacionais e internacionais contribuem para essas privações e desigualdades maciças. Os sistemas nacionais de abastecimento de medicamentos geralmente não atingem aqueles que vivem na pobreza⁹9 World Health Organization. Access to Medicines in the Context of the Right to Health [internet]. Genebra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza.pdf.
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/S... . Historicamente, a pesquisa e o desenvolvimento não abordaram as necessidades prioritárias de saúde daqueles que vivem na pobreza. Todavia, apontou que arranjos alternativos devem ser viabilizados para a condução de reformas urgentemente necessárias, considerando os imperativos legais e éticos, incluindo aqueles decorrentes dos documentos internacionais de direitos humanos.

Para a OMS⁹9 World Health Organization. Access to Medicines in the Context of the Right to Health [internet]. Genebra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza.pdf.
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/S... , os Estados devem fazer tudo o que for razoavelmente possível para garantir que os medicamentos existentes estejam disponíveis em quantidade suficiente em suas jurisdições. Por exemplo, eles podem ter que fazer uso das flexibilidades do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio, aprovando e usando a legislação de licença compulsória, garantindo, assim, que os medicamentos atinjam suas jurisdições em quantidades adequadas. Os Estados, portanto, são obrigados a recorrer a uma variedade de incentivos econômicos, financeiros e comerciais, a fim de influenciar a pesquisa e o desenvolvimento em necessidades específicas de saúde¹⁰10 World Health Organization. Medicines strategy: countries at the core, 2004-2007. Genebra: World Health Organization; 2004..

No contexto dos medicamentos, essa responsabilidade significa que nenhum Estado rico deve encorajar um país em desenvolvimento a aceitar padrões de propriedade intelectual que não levem em conta as salvaguardas e flexibilidades incluídas no Acordo Trips (do inglês Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). Em outras palavras, os Estados desenvolvidos não devem encorajar um país em desenvolvimento a aceitar os padrões 'Trips-plus' em qualquer acordo comercial bilateral ou multilateral. Todavia, devem ajudar os países em desenvolvimento a estabelecer sistemas de saúde inclusivos, integrados e eficazes, que incluam sistemas confiáveis de fornecimento de medicamentos que ofereçam medicamentos de qualidade a preços acessíveis para todos e apoiem a pesquisa e o desenvolvimento nas necessidades prioritárias de saúde dos países em desenvolvimento⁹9 World Health Organization. Access to Medicines in the Context of the Right to Health [internet]. Genebra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza.pdf.
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/S... .

O direito à saúde traz consigo o requisito crucial de estabelecer mecanismos de monitoramento e responsabilização acessíveis, transparentes e eficazes¹¹11 Roncalli AG. O desenvolvimento das políticas públicas de saúde no Brasil e a construção do Sistema Único de Saúde. In: Pereira AC, organizador. Odontologia em Saúde Coletiva: planejando ações e promovendo saúde. Porto Alegre: Artmed; 2003.. Aqueles com responsabilidade de direito à saúde devem ser responsabilizados em relação ao cumprimento de suas funções, com vistas a identificar sucessos e dificuldades; na medida do necessário, políticas e outros ajustes podem ser feitos. Existem muitas formas diferentes de mecanismos de monitoramento e responsabilização. Embora um Estado decida quais são os mais apropriados em seu caso particular, todos os mecanismos devem ser efetivos, acessíveis e transparentes¹²12 World Health Organization. Collaborating Centre for Drug Statistics Methodology. Guidelines for ATC classification and DDD assignment 2013. Oslo: WHO Collaborating Centre for Drug Statistics Methodology; 2013..

Uma política nacional de medicamentos deve, portanto, ser submetida a monitoramento e responsabilização apropriados¹³13 Paim JS, Almeida-Filho N. Saúde Coletiva - Teoria e Prática. Rio de Janeiro: MedBook; 2014.. Isso exige que a política definida compreenda: I) as obrigações de direito à saúde do governo em relação aos medicamentos; II) um plano de implementação que identifique objetivos, cronogramas, deveres e suas responsabilidades, indicadores, benchmarks e procedimentos de relatórios; III) um órgão nacional adequado (por exemplo, um ouvidor de saúde) que considere o grau em que os responsáveis pela implementação da política nacional de medicamentos cumpriram suas obrigações – não com vistas a sancionar e punir, mas com o intuito de estabelecer quais políticas e instituições estão funcionando e quais não estão, visando à melhoraria na realização do direito a medicamentos para todos.

A OMS⁹9 World Health Organization. Access to Medicines in the Context of the Right to Health [internet]. Genebra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza.pdf.
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/S... alerta para problemas crônicos nas compras públicas de medicamentos. Ser um medicamento acessível depende de muitos fatores, incluindo financiamento e preço. Existem diferentes maneiras de financiar medicamentos, inclusive por meio de seguros de saúde públicos ou privados, honorários de pacientes, doações, empréstimos e assim por diante. Qualquer que seja o acordo de financiamento escolhido, um Estado tem a obrigação de garantir que os medicamentos sejam economicamente acessíveis a todos os consumidores.

A OMS¹²12 World Health Organization. Collaborating Centre for Drug Statistics Methodology. Guidelines for ATC classification and DDD assignment 2013. Oslo: WHO Collaborating Centre for Drug Statistics Methodology; 2013. também aponta que, em muitos países de alta renda, mais de 70% dos medicamentos são financiados com recursos públicos, enquanto nos países de baixa e média renda, os gastos públicos não cobrem as necessidades básicas de consumo de fármacos para a maioria da população. Nesses países, os próprios pacientes pagam de 50% a 90% dos custos totais em medicamentos. Quando o custo dos medicamentos é suportado pelos agregados familiares, pode empobrecer ainda mais as populações desfavorecidas e inibir o acesso equitativo aos medicamentos.

Para os propósitos atuais, no entanto, o que a informação de relevância trazida pelos estudos da OMS⁹9 World Health Organization. Access to Medicines in the Context of the Right to Health [internet]. Genebra: Human Rights Conceil; 2015. [acesso em 2018 jan 21]. Disponível em: https://www.ohchr.org/Documents/Issues/SForum/SForum2015/ZafarMirza.pdf.
https://www.ohchr.org/Documents/Issues/S... aponta é que, nos países desenvolvidos, a maioria dos medicamentos é paga com financiamento público, enquanto nos países em desenvolvimento, ocorre o desembolso privado pelas famílias. Nos países em desenvolvimento, o financiamento público inadequado no setor da saúde torna os medicamentos menos acessíveis, especialmente para aqueles que vivem na pobreza.

A judicialização de medicamentos não listados

O cenário nacional de fornecimento de medicamentos representa esforços para atender às necessidades da população de modo geral, tendo por base a PNM, como política pública instituída e capaz de se perpetuar por meio dos governos, enquanto lutam contra as pressões de laboratórios e mercados de fármacos em nível internacional, visando à constante manutenção de estoques em disponibilidade e fácil acesso à população no âmbito do SUS. Para Vasconcelos¹⁴14 Vasconcelos DMM, Chaves GC, Azeredo TB, et al. Política Nacional de Medicamentos em retrospectiva: um balanço de (quase) 20 anos de implementação. Ciênc. Saúde Colet. 2017; 22(8):2609-2614.: se o aumento do financiamento dos diferentes componentes da assistência farmacêutica, paralelamente à expansão das garantias formais de acesso a medicamentos, reflete maior comprometimento com a busca da universalidade e da integralidade, a estratificação por componentes de financiamento e a desigual evolução dos gastos por componente podem ameaçar a equidade – isto porque o uso adequado dos medicamentos mais caros exige o acesso à atenção especializada e apoio diagnóstico ainda não universalizados.

No entanto, os princípios constitucionais que norteiam a atuação do SUS se transvestem de muitas iniciativas e buscam atuar de forma a atender à maior parte dos problemas de clínicos da população de forma linear¹⁵15 Lisboa ES, Souza LEPF. Por que as pessoas recorrem ao Judiciário para obter o acesso aos medicamentos? O caso das insulinas análogas na Bahia. Ciênc. Saúde Colet. 2017; 22(6):1857-1864.. Essa isonomia no fornecimento de medicamentos é também causa da judicialização¹⁶16 Faleiros DR, Acurcio FA, Álvares J, et al. Financiamento da assistência farmacêutica na gestão municipal do Sistema Único de Saúde. Rev. Saúde Pública. 2017; 51(supl2):1-10. quando o paciente não consegue acesso a tratamentos em que o governo não tem interesse em gastar. Aliás, o subfinanciamento da política pública de medicamentos é também um agravante capaz de comprometer a saúde do paciente, do orçamento público e do Judiciário – como gargalo dos conflitos pela não prestação de medicamentos.

O caráter excepcional dos medicamentos não listados, todavia, não excluiu o indivíduo necessitado de, na condição de paciente em tratamento, ter a satisfação de sua pretensão, qual seja, a de receber o fármaco indicado pelo médico responsável pelo diagnóstico e suas respectivas terapias na expectativa de cura; bem como não exime o Estado de ter que cumprir a obrigação constitucional de acesso à saúde¹³13 Paim JS, Almeida-Filho N. Saúde Coletiva - Teoria e Prática. Rio de Janeiro: MedBook; 2014..

Apesar da existência da Portaria nº 2.982¹⁷17 Brasil. Ministério da Saúde. Portaria nº 2.982 de 26 de Novembro de 2009. Aprova as normas de execução e de financiamento da Assistência Farmacêutica na Atenção Básica [internet]. Diário Oficial da União. 27 Nov 2009. [acesso em 2018 out 12]. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/2009/prt2982_26_11_2009_rep.html.
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis... , na qual está insculpida a previsibilidade de dotação orçamentária para aquisição de medicamentos extraordinários à listagem glosada pela Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename), a recorrência de negativas por parte do SUS em prestar outros medicamentos, principalmente os importados e ainda não aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), fez com que o a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio do julgamento do Recurso Especial nº 1.657.156¹⁸18 Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1657156 / RJ (2017/0025629-7), Relator: Min. Benedito Gonçalves [internet]. [acesso em 2018 nov 23]. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201657156.
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa... , de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, fixasse a decisão como repetitiva, a tendo cadastrado no sistema dos repetitivos sob o número 106.

O sobrestamento determinou a obrigação do Poder Público em fornecer medicamentos que estão fora da lista do SUS, quando estiverem presentes os seguintes requisitos: I) a comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; II) a incapacidade financeira do paciente de arcar com o custo do medicamento prescrito; e III) a existência de registro do medicamento na Anvisa¹⁸18 Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1657156 / RJ (2017/0025629-7), Relator: Min. Benedito Gonçalves [internet]. [acesso em 2018 nov 23]. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&termo=REsp%201657156.
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa... . Tais critérios foram fixados com efeito ex nunc, para novos processos judiciais distribuídos a partir do julgamento.

Por conseguinte, a modulação realizada pelos julgadores, tendo em conta art. 927, §3º, do CPC, representa um marco na forma de pensar e organizar a problemática e reprisada questão dos medicamentos não inseridos nas listagens do SUS, que agora deve se preparar para abarcar um novo procedimento judicialmente fixado, na compra e concessão de medicamentos para pacientes que cumpram os requisitos fixados pelo STJ.

A busca por efetividade da política pública de medicamentos e o uso das decisões estruturais no ordenamento jurídico brasileiro

As demandas judiciais sobre prestação de medicamentos e fármacos por parte da Administração Pública representam um moto-perpétuo instalado no aparelho burocrático brasileiro. Com o esgotamento das alternativas de resoluções de conflitos, pelas vias judiciais, extrajudiciais autocompositivas, além das administrativas, a defasada efetivação da saúde pública não encontra vertentes de diluição das demandas ou perspectivas de melhoria na efetividade dos serviços prestados, causando um elevado grau de insegurança jurídica para os dependentes de terapias com fármacos, bem como a descrença tanto no Executivo quanto no Judiciário.

Por esse prisma, o engessamento dos mecanismos processuais capazes de solucionar as lides com a eficiência necessária e condizente a garantir a dignidade humana fazem com que seja necessário apresentar formas mais pontuais e inéditas no direito brasileiro. Assim, a revisitação de ordenamentos jurídicos estrangeiros traz a perspectiva das decisões estruturais como alternativa viável para uma efetiva concretização dos valores constitucionais. A respeito da processualística brasileira, Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229. tece as seguintes observações:

Sob tal perspectiva, o processo se encontra flutuando entre dois extremos, sendo a missão do juiz escolher um desses dois polos como o vitorioso e o outro como o perdedor, em uma concepção bipolar da relação processual²⁰20 Marinoni LG, Mitidiero D. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: RT; 2017..

No caso do acesso à saúde mediante a prestação de medicamentos, a complexidade do tema amplifica a insuficiência da estrutura do processo civil clássico. Nesse sentido, Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229. complementa e ilustra o raciocínio nos seguintes termos:

Por isso, e sendo hoje corrente a atividade judicial voltada ao tratamento dessas questões complexas, é necessário que se ofereça ao magistrado novos padrões de atuação e, sobretudo, maior flexibilidade na adequação de sua decisão àquilo que exija a situação concreta¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229.^(4-5).

Por outro lado, a forma como muitas vezes as ações coletivas são trabalhadas no Brasil é objeto de crítica da parte de Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229., que entende que:

Com posturas similares, Marinoni e Mitidiero²⁰20 Marinoni LG, Mitidiero D. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: RT; 2017.⁽²²⁾ ressaltam que, para bem operar as ações coletivas, os operadores do direito precisam se despir de velhos preconceitos (ou 'pré-conceitos'), evitando-se o recurso

Independentemente da perspectiva analítica adotada, a doutrina e a jurisprudência expostas até este momento demonstram a necessidade de reformulação da processualística em questões de tangibilidade coletiva, com matriz garantista constitucional.

Nesse jaez, as chamadas decisões estruturais passam à discussão como um possível caminho para que a atividade jurisdicional possa desempenhar eficazmente seu escopo, seja este compreendido como a tutela de um direito subjetivo violado, a observância prática do direito objetivo ou, principalmente, a atribuição de significado e aplicação aos valores constitucionais, notadamente na área da saúde pública.

Ações coletivas e demandas repetitivas sob a perspectiva das decisões estruturais

A abordagem decisória estrutural se revela como a via eleita alternativa trazida a comento, pois defendida adiante como o procedimento de maiores possibilidades processuais e jurídico-sociais para alterar o quadro de debilidade do sistema público de saúde no Brasil, bem como para contribuir para o aperfeiçoamento da PNM, de forma a garantir a efetiva concretização do direito à saúde, atribuindo-lhe seu real significado e dando-lhe aplicação eficaz no plano prático da vida civil.

A par disso, contribui para a tutela dos direitos subjetivos, permitindo um eficaz acesso à justiça e simplificando as discussões que se proliferam nos tribunais onde se pleiteia a prestação individual de direitos fundamentais²⁰20 Marinoni LG, Mitidiero D. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: RT; 2017. de caráter social, ditos de segunda geração.

Se não bastasse, no âmbito de atuação desses direitos sociais, que se caracterizam por serem prestacionais por parte do Estado, a abordagem estrutural possibilita uma real observância prática do direito objetivo, preservando e promovendo a autoridade do legislador constituinte²¹21 Cota SP, Nunes LS. Medidas estruturais no ordenamento jurídico brasileiro: os problemas da rigidez do pedido na judicialização dos conflitos de interesse público. Revista de informação legislativa: RIL. 2018; 55(217):243-255., como se pretende demonstrar.

A decisão estrutural, structural injunction, é, pois, aquela que busca implantar uma reforma estrutural, structural reform, em um ente, organização ou instituição, com o objetivo de concretizar um direito fundamental, realizar uma determinada política pública ou resolver litígios complexos²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017., sendo que essa complexidade não é, necessariamente, aquela própria de teses jurídicas complexas ou de situações envolvendo múltiplos fatos, mas, sim, a complexidade decorrente da colisão de múltiplos interesses sociais. Dessa forma, Didier Junior e Zaneti Junior²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017. apontam o conteúdo complexo da decisão estrutural, que:

Para a utilização das decisões estruturais em determinado ordenamento jurídico, Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229. apresenta certos requisitos, sendo necessário que: em primeiro lugar, a ordem constitucional admita a interferência judicial nos atos dos demais Poderes, não sendo possível imaginar a abordagem judicial mediante decisões estruturais em sistemas pautados por uma rígida separação de Poderes, em que não se admita que o Judiciário intervenha em políticas públicas.

No que diz respeito ao ordenamento brasileiro, a satisfação desse requisito é evidente à luz da sedimentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que admite o controle judicial dos atos de políticas públicas, especialmente em atenção aos direitos fundamentais. O próprio controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, consagrado na Constituição da República, seja pela via do controle concreto ou abstrato, concentrado ou difuso, faz emergir a evidência da opção da ordem constitucional pelo controle judicial dos atos do Poder Público em geral.

Tal possibilidade de intervenção judicial em políticas públicas é hoje uma realidade dada na prática constitucional brasileira, de modo que, nas palavras de Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229., a questão 'deixa de centrar-se na discussão sobre a possibilidade dessa intervenção, passando a importar mais o debate a respeito do modo e do ambiente em que esse tipo de conflito deve ser levado à análise judicial', concluindo ser inquestionável que o Brasil satisfaz tal requisito necessário para se pensar em decisões estruturais.

A esse respeito, muito embora fuja aos escopos deste trabalho, convém registrarmos que nos filiamos à corrente filosófica que identifica a garantia dos direitos fundamentais mínimos como essencial para o funcionamento da própria democracia e para o controle social das políticas públicas.

Nas palavras de Barcellos²³23 Barcellos AP. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar; 2005., 'o sistema de diálogo democrático não tem como funcionar adequadamente se os indivíduos não dispõem de condições básicas de existência digna'.

A partir dessa concepção, concordamos com a autora quando ressalta a importância do controle jurisdicional de políticas públicas em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, como o Brasil, onde ele exerce papel essencial para a garantia do funcionamento da própria deliberação democrática.

Feita a ressalva, um segundo requisito para a tomada de decisões estruturais pelo Poder Judiciário seria a sua subsidiariedade em relação a outras medidas mais simples, devendo elas serem empregadas somente diante da ineficácia destas últimas para a adequada solução do litígio levado ao conhecimento do Judiciário¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229..

Com efeito, quando outras medidas mais simples se mostrarem adequadas, não haveria razão para que o Judiciário se valesse de providências estruturais, as quais se revelam de maior com complexidade, implicam maior custo para tal Poder e são vistas como de caráter mais intrusivo na esfera dos demais poderes. Assim, complementa Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229. nos seguintes termos:

A complexidade das situações que exigem decisões estruturais não se coaduna com uma rígida interpretação do princípio da demanda, até mesmo pela impossibilidade de o próprio demandante dimensionar adequadamente o que venha a ser necessário para a adequada tutela do seu direito¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229.. Nas palavras de Didier Junior e Zaneti Junior²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017., em casos complexos e que envolvam políticas públicas:

A esse respeito, a garantia dos direitos fundamentais mínimos como essenciais para o funcionamento da própria democracia e para o controle social das políticas públicas deve ser considerada com grande enfoque e cautela²¹21 Cota SP, Nunes LS. Medidas estruturais no ordenamento jurídico brasileiro: os problemas da rigidez do pedido na judicialização dos conflitos de interesse público. Revista de informação legislativa: RIL. 2018; 55(217):243-255.. Tal perspectiva entende que sem níveis básicos de educação e informação, em condições de miséria extrema, o controle social, democrático, das políticas públicas, que é a base lógica adotada por aqueles que se insurgem contra a intervenção judicial em tais políticas, certamente não é exercido adequadamente²⁴24 Rendleman D. Complex Litigation: Injunctions, Structural Remedies and Contempt. Eagan (Minnesota): Foundation Press; 2009..

As decisões estruturais na moldura normativa do Código de Processo Civil

Antes da vigência do CPC de 2015, o direito brasileiro já vislumbrava condições para a superação de uma rígida interpretação do princípio da demanda, identificando vários dispositivos da legislação processual que indicariam uma tendência de aceitação de uma ampla relativização do princípio da demanda, em prol da superação de certos dogmas em que se assentariam tal comando²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017., por exemplo, os conteúdos dos arts. 290 e 293, os quais consideram implícito o pedido de juros em pedidos de cunho pecuniário ou as prestações vincendas, bem como o art. 461 (cláusula aberta da tutela de prestações de fazer e não fazer), todos do CPC de 1973, ora revogado.

Já sob a luz do CPC de 2015, Didier Junior e Zaneti Junior²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017. reforçam a admissibilidade da flexibilização da congruência objetiva, indicando que ela supõe que a interpretação do pedido 'leve em consideração a complexidade do litígio estrutural', nos precisos termos do art. 322, §2º, do NCPC, e complementam o raciocínio proposto nos termos in verbis:

Muito embora persista a necessidade de superação da interpretação rígida e estrita do princípio da demanda, é perceptível que essa maior liberdade dada ao julgador não pode significar uma total ausência de correlação entre o que é pedido e o provimento judicial²³23 Barcellos AP. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar; 2005.. Para Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229., 'não se tolera que a decisão judicial extrapole os limites do ilícito a ser combatido, sob pena de transformar o magistrado no verdadeiro gestor do órgão ou do ente responsável pela conduta discutida'.

A flexibilização do princípio da demanda deve se dar na estrita medida necessária para se resguardar a efetividade da prestação jurisdicional, não podendo se dar ao simples capricho do magistrado²³23 Barcellos AP. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar; 2005.. Entender diferentemente seria pôr em risco um dos pilares do direito processual e da própria separação entre os poderes, qual seja o princípio da inércia do Poder Judiciário²⁵25 Barroso LR. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. In: Coutinho JNM, Fragale Filho R, Lobão R. Constituição & ativismo judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 2011..

Nesse ponto, Arenhart¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229. ressalta que os limites da atuação do juiz serão dados pela devida fundamentação da sua decisão, com base no escopo de efetividade do direito que se pretende tutelar, legitimando democraticamente o atuar judicial, devendo também ser considerada a capacidade de autocontenção do julgador, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, enquanto Corte Constitucional incumbida, entre outras funções, traçar os próprios limites da intervenção judicial na esfera de atuação dos demais Poderes, coibir eventuais abusos e evitar a possível distorção na atuação judicial por meio de decisões estruturantes, em respeito à separação dos poderes²⁶26 Ferrajoli L. Principia iuris: Teoria del diritto e della democrazia, Teoria del diritto. Bari: Editori Laterza; 2007..

De todo modo, a acentuada intervenção judicial na atividade dos sujeitos da relação jurídica é, inexoravelmente, uma das características das decisões estruturais, devendo-se mais ao fato do seu objeto – as políticas públicas – do que propriamente às suas características técnicas²¹21 Cota SP, Nunes LS. Medidas estruturais no ordenamento jurídico brasileiro: os problemas da rigidez do pedido na judicialização dos conflitos de interesse público. Revista de informação legislativa: RIL. 2018; 55(217):243-255..

O fato de a decisão ser estrutural não significa, necessariamente, uma maior interferência do Judiciário na seara dos demais poderes, mas, sim, e tão somente, que tal forma de decidir é a mais adequada para a prestação jurisdicional, visando à efetividade dos direitos fundamentais²⁴24 Rendleman D. Complex Litigation: Injunctions, Structural Remedies and Contempt. Eagan (Minnesota): Foundation Press; 2009..

Vale dizer, uma decisão que não se revista das características de uma decisão estrutural, embora tecnicamente mais simples, pode representar uma intromissão tão ou mais invasiva às competências dos demais Poderes do que uma decisão estrutural²⁴24 Rendleman D. Complex Litigation: Injunctions, Structural Remedies and Contempt. Eagan (Minnesota): Foundation Press; 2009.. Não há, necessariamente, uma correlação entre maior interferência e decisão estrutural. O que há é que o objeto da decisão estrutural – que pode ser, diga-se, o mesmo de uma decisão 'comum' – representa, por si só, a ingerência do Poder Judiciário nos outros poderes²¹21 Cota SP, Nunes LS. Medidas estruturais no ordenamento jurídico brasileiro: os problemas da rigidez do pedido na judicialização dos conflitos de interesse público. Revista de informação legislativa: RIL. 2018; 55(217):243-255..

Em superação às formas tradicionais de intervenção processual, faz-se necessário pensar em novas formas de participação dos sujeitos do processo, diante da complexidade das matérias postas sob apreciação judicial e do potencial atingimento de número significativo de pessoas. Além dessa reconfiguração da noção de contraditório, também persiste a necessidade de reformulação de elementos como a adstrição da decisão ao pedido, a limitação do debate aos contornos da causa de pedir, a dimensão da prova, a amplitude do direito ao recurso e os limites da coisa julgada, para uma efetiva adequação do procedimento à ideia de processos estruturais.

Decisões estruturais na vertente de judicialização da política pública de medicamentos

Como consequência da abertura do texto constitucional e da maior liberdade e importância conferidas ao julgador pela técnica da ponderação de interesses, de amplíssima aplicação pelos juízes e largamente reconhecida pela doutrina como a adequada para a aplicação de norma jurídicas caracterizadas como princípios, para cuja aplicação a mera técnica da subsunção não se revela suficiente, temos um agigantamento do papel do Poder Judiciário no espaço de decisão política. Essa é, hoje, uma realidade dada, tanto à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto da própria prática política cotidiana, considerando-se todos os seus atores²⁰20 Marinoni LG, Mitidiero D. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: RT; 2017..

No âmbito acadêmico, sob diversas óticas, os questionamentos acerca do ativismo judicial, tal como ele é praticado no Brasil, e o controle jurisdicional de políticas públicas representam fatos de inquestionável ocorrência¹⁹19 Arenhart SC. Processos estruturais no direito brasileiro: reflexões a partir do caso da ACP do carvão. RPC. 2015; 1(2):211-229., mas não totalmente capazes de balizar decisões e, sobretudo, de parametrizar condutas da Administração, de forma a tornar cogentes as posturas de fornecimento de medicamentos conforme as previsões normativas²⁷27 Lisboa ESS, Luis EPF. Por que as pessoas recorrem ao Judiciário para obter o acesso aos medicamentos? O caso das insulinas análogas na Bahia. Ciênc. Saúde Colet. 2017; 22(6):1857-1864.. Sob a perspectiva da política pública de medicamentos, esta também não é ampliada, dando maior liberdade de solicitação e compra, ainda que fora da lista prévia do SUS.

A questão que se apresentaria, na atualidade, seria menos a de saber se o Poder Judiciário pode intervir em políticas públicas em nome da realização de direitos fundamentais, outrossim sobre como essa intervenção deva se dar²⁸28 Chayes A. The role of the judge in public law litigation. Harv. Law. Rev. 1976; 89:1281-1315., em termos de abrangência, efetividade e mecanismos coercitivos para exigibilidade de cumprimento das decisões, sem que as negativas de fornecimento de fármacos por parte SUS continuem a se repetir

Na doutrina de Didier Junior e Zaneti Junior²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017.⁽³⁶⁾, no âmbito da implementação e da aplicação de políticas públicas, a complexidade da matéria torna necessária a migração de um modelo de atuação judicial meramente responsivo e repressivo, caracterizado por ser posterior aos fatos já ocorridos para aplicação da norma jurídica, “para um modelo resolutivo e participativo, que pode anteceder aos fatos lesivos e resultar na construção conjunta de soluções jurídicas adequadas”.

Tal mudança não só é compatível com as diretrizes do CPC de 2015 como se faz mesmo necessária diante da sindicabilidade judicial de políticas públicas por meio de ações coletivas, que é, como acima afirmado, “uma realidade consolidada no âmbito da jurisprudência”²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017.⁽³⁷⁾.

Não se trata de negar o papel e a relevância do processo 'comum', individual, nos moldes tradicionais, como instrumento primordial para a garantia e promoção dos direitos fundamentais. Há, evidentemente, espaço para os provimentos jurisdicionais que advenham de tais demandas, ante a real possibilidade de lesão a um direito fundamental, a atingir um indivíduo determinado, passível, portanto, de reparação mediante ação individual²⁹29 Barroso LR. A judicialização da vida e o papel do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Fórum; 2017..

Por seu turno, Didier Junior e Zaneti Junior²²22 Didier Junior F, Zaneti Junior H. Curso de direito processual civil - v. 4: processo coletivo. 11. ed. Salvador: JusPODIVM; 2017.⁽⁴⁰⁾ apontam vantagens da noção experimentalista e das medidas estruturantes, que permitiriam

A complexidade da assistência farmacêutica passa muito ao longe da abordagem judicial que se tem a partir das ações individuais. Inobstante a tal contexto, a realidade que se apresenta na jurisprudência brasileira é a de um grande número de demandas individuais por bens e serviços de saúde em face do Estado, com uma altíssima taxa de sucesso, de onde se verifica que a argumentação jurídica que serve de fundamento para tais decisões é, singelamente, a concepção da saúde como um direito fundamental a justificar a satisfação de todas as necessidades, combinação esta denominada por Brazilian model of litigation³⁰30 Pepe VLE, Ventura M, Sant'ana JMB, et al. Caracterização de demandas judiciais de fornecimento de medicamentos "essenciais" no Estado do Rio de Janeiro, Brasil. Cad. Saúde Pública. 2010; 26(3):461-471..

Dessa forma, tais demandas não só apresentam debilidades estruturais como também levantam discussões sobre a política de medicamentos, compreendendo suas dificuldades e desafios, bem como desafiando magistrados, acadêmicos e doutrinadores a elaborarem soluções que contribuam para o seu aperfeiçoamento. Sob a égide da lógica processual é que se almeja aquisição de maior espaço para o debate dessas questões.

Considerações finais

Na realidade do Estado Constitucional, marcado pela supremacia da Constituição e pela força cogente das suas normas, o Poder Judiciário é alçado a uma condição de protagonista, na medida em que desempenha o papel de intérprete último e fiador da realização dos valores e fins constitucionais, inclusive mediante intervenção em atos típicos dos demais Poderes.

As cartas constitucionais em geral, e a brasileira de 1988 em particular, são marcadas pelo largo emprego de enunciados normativos caracterizados como princípios, para cuja aplicação a técnica da mera subsunção do fato à norma não se revela suficiente, exigindo do aplicador o uso da técnica da ponderação de interesses para a obtenção da norma a ser aplicada ao caso concreto.

Esse cenário, aliado ao movimento pela máxima efetividade das normas constitucionais, em especial, as veiculadoras de direitos fundamentais, abre considerável espaço para uma atuação política do Poder Judiciário, visto que, no processo de concretização da norma, há uma razoável amplitude para a tomada de decisões, que são se limitam à clássica função de interpretação das normas.

Um dos maiores desafios da atuação judicial para a efetivação dos direitos fundamentais diz respeito aos direitos sociais, de segunda geração, uma vez que a sua concretização quase sempre depende não apenas de um non facere, mas, sim, de um facere por parte do Estado, mediante a realização de atos materiais e a implementação de políticas públicas que demandam recursos materiais e humanos.

A saúde é um direito fundamental expressamente previsto na Constituição brasileira de 1988, sendo que o legislador constituinte, incorporando os ideais do movimento de reforma sanitária brasileiro, optou pela instituição de um SUS, informado pelos princípios da universalidade, integralidade e equidade.

A efetivação do direito à saúde demanda ações concretas do Estado e a implementação de políticas públicas, sendo a PNM um ponto essencial para a realização do princípio da integralidade.

A jurisprudência brasileira demonstra especial propensão em dar efetividade ao direito fundamental à saúde, sendo firme a sua posição no sentido de compreendê-lo como direito público subjetivo passível de ser requerido em ações individuais contra o Estado, inclusive e principalmente para a obtenção de medicamentos. Os princípios doutrinários do SUS são, de maneira geral, os únicos argumentos normativos adotados nas decisões judiciais nessa área.

A demanda em massa por medicamentos pela via judicial é uma realidade dos tribunais, encontrando as ações grande percentual de êxito, resultando quase sempre em decisões que impõem obrigação de entregar o medicamento prescrito pelo médico assistente do autor da ação. Esta realidade acaba por deslocar para o foro judicial grande parte do espaço de debate público acerca da construção da política de medicamentos.

Destarte, a discussão permeada em sede de pesquisa analisou as nuances da intervenção judicial na política de medicamentos, em decorrência do massivo ajuizamento de ações individuais, em que se pleiteia o seu fornecimento de fármacos independentemente da inclusão nas listas públicas que, em sendo objeto de críticas e gerando tensões entre os gestores públicos da saúde e órgãos judiciários, não há no panorama da ciência jurídica elementos de pesquisa que permitam mensurar o real impacto do conjunto das decisões judiciais para o aprimoramento da política de medicamentos em si.

Desse modo, o Instituto norte-americano das structural injunctions apresenta delineamentos técnicos que permitem a sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro, em especial após o advento do CPC de 2015, inclusive no que diz respeito à intervenção judicial em políticas públicas, entre elas, a de medicamentos.

A utilização de ações coletivas que se valham de decisões estruturais, muito embora não represente a superação da via individual, apresenta significativas vantagens, entre elas, a maior capacidade de diálogo com os gestores públicos e com a sociedade organizada, bem como a potencialidade de ser um mecanismo capaz de levar a um efetivo aprimoramento da política pública de medicamentos pela via judicial.

Referências

Datas de Publicação

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